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VALTER DOS SANTOS
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publica Nota
Técnica sobre a suspensão do contrato de trabalho e de redução de jornada e
de salário, sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores.
Nota
Técnica SEI nº 51520/2020/ME
 |
| 13º salário |
Assunto:
Nota técnica que analisa os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de
trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei
14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores.
Senhor
Subsecretário de Políticas Públicas do Trabalho,
1.
SUMÁRIO EXECUTIVO
Nota
técnica que analisa os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho
e de redução proporcional de jornada e de salário sobre o cálculo do 13º
salário e das férias dos trabalhadores.
Reflexos
sobre o 13º:
A suspensão do contrato de
trabalho tem como efeito, em regra, a suspensão das principais obrigações entre
as partes. Cessa a prestação do serviço e o dever de remunerá-la e o referido
período não conta como tempo de serviço.
Conforme estabelece o §1º
do artigo 1º da Lei 4.090 de 1962, o 13º salário corresponde a 1/12 avos da
remuneração devida em dezembro, por mês de serviço do ano correspondente. E o
§2º, do mesmo dispositivo, expressamente estabelece que a fração igual ou
superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral para efeitos do
cálculo do 13º salário.
Assim, a suspensão do
contrato de trabalho em relação ao 13º, exclui o mês do cômputo dessa parcela
salarial, caso não seja atingido o número mínimo de 15 dias de trabalho na forma
da Lei 4.090 de 1962.
A redução proporcional de
jornada e de salário, por sua vez, não tem impacto no cálculo do 13º salário,
que é calculado com base na remuneração integral do mês de dezembro, assim
considerada a remuneração sem influência das reduções temporárias de jornada e
salário, conforme estabelece o §1º, art. 1º da Lei 4.090
de 1962 c.c. o art. 7º,
VIII da Constituição Federal de 1988.
Reflexos
sobre as férias:
Considerando que a
suspensão do contrato de trabalho suspende os efeitos patrimoniais dos
contratos, à excessão daqueles expressamente previstos em lei, os períodos de
suspensão do contrato de trabalho não são computados para fins de período
aquisitivo de férias, e o direito de gozo somente ocorrerá quando completado o
período aquisitivo, observada a vigência efetiva do contrato de trabalho.
A vigência de acordo de
redução proporcional de jornada e de salário não tem impacto sobre o pagamento
da remuneração de férias e adicional de férias, porquanto, ainda que pago seja
adiantado, essas parcelas devem ser calculadas considerando o mês de gozo,
conforme determina o artigo 145 c.c o artigo 142 do Decreto-Lei n. 5.452 de 1º
de maio de 1962.
2
ANÁLISE
1. Por
meio da nota técnica n. 47133 (11363128) foi levado ao conhecimento da
Subsecretaria de Políticas Públicas do Trabalho questionamento sobre os
reflexos da adoção pelos empregadores e empregados das medidas de suspensão do
contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que
trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos
trabalhadores.
2. Na
ocasião, ressaltamos que no dia 1º de abril de 2020, foi publicada a MP 936 de
2020, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda.
3. Pelos
termos do programa, empregados e empregadores podem realizar, mediante acordo
individual ou coletivo, a suspensão do contrato de trabalho ou a redução
proporcional de jornada e salário.
4. Uma vez
pactuados os acordos, o trabalhador faz jus ao benefício emergencial de
manutenção do emprego e da renda, a ser pago considerando o valor que receberia
de seguro-desemprego em caso de demissão involuntária.
5. Se o
acordo firmado for de suspensão do contrato de trabalho, o valor do benefício
emergencial será equivalente ao do seguro-desemprego. Se o acordo for de
redução proporcional de jornada e salário, o benefício será pago tendo o seguro-desemprego
como parâmetro, mas com a redução equivalente porcentagem aplicada de redução
proporcional de jornada e salário.
6. Pela
redação original da MP 936, o programa teria duração máxima de 90 dias, o que
propiciaria o pagamento de três parcelas de benefício emergencial.
7. No
Congresso Nacional a MP 936 foi aprovada, com alterações, sendo convertida na
Lei 14.020 de 2020. Entre as alterações existentes, a norma passou prever a
possibilidade de prorrogação dos prazos do programa por ato do Poder Executivo,
desde que observado o prazo de calamidade pública e o limite orçamentário.
8. Em
razão dessa previsão, e considerando presentes os requisitos legais e de
conveniência e oportunidade, foram editados três decretos, o Decreto 10.422 de
2020, que possibilitou a realização dos acordos pelo prazo máximo de 120 dias,
o Decreto 10.470 de 2020, que possibilitou a realização dos acordos pelo prazo máximo
de 180 dias e o Decreto 10.517 de 2020, que possibilitou a realização de
acordos pelo prazo máximo de 240 dias.
9. Apesar
do uso maciço das medidas em sua fase inicial, a retomada das atividades
econômicas não aconteceu totalmente após noventa dias e ainda hoje o programa
tem sido utilizado por quantidade significativa de pessoas, podendo haver
utilização do programa até o prazo final da pandemia, desde que observado o
limite de crédito estabelecido pela MP 935, empenhado para o programa, e o
período máximo admitido de 240 dias estabelecido no Decreto 10.517 de 2020.
10. Com a
aproximação do final do ano, têm sido realizados à Secretaria de Trabalho
diversos questionamentos pelas empresas e pela imprensa a respeito dos impactos
dos acordos de redução proporcional de jornada e salário e de suspensão de
contrato de trabalho em relação ao cálculo do 13º salário e férias.
11. Na nota
técnica n. 47133 (11363128), esta Coordenação-Geral de Políticas Públicas e
Modernização Trabalhista, ao considerar as soluções possíveis para o
encaminhamento da referida questão, exarou o seguinte posicionamento técnico, in
verbis:
1.0 -
Sobre o reflexo dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução
proporcional de jornada e salário sobre o 13º salário.
Como se sabe, as normas
que regulam o valor do 13º são o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal
e a Lei 4.090 de 1962.
Para melhor compreensão,
cabe a transcrição integral das normas citadas:
Art. 7º, inciso VIII da
Constituição Federal.
VIII - décimo terceiro
salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
E a Lei 4.090 de 1962, in
verbis:
O
PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - No mês de
dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma
gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação
corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de
serviço, do ano correspondente.
§ 2º - A fração igual ou
superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os
efeitos do parágrafo anterior.
§ 3º - A gratificação será
proporcional: (Incluído pela Lei nº 9.011, de
1995)
I - na extinção dos
contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de
emprego haja findado antes de dezembro; e (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995)
II - na cessação da
relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que
verificada antes de dezembro. (Incluído pela Lei nº 9.011, de 1995).
Art. 2º - As faltas legais
e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do
art. 1º desta Lei.
Art. 3º - Ocorrendo
rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a
gratificação devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei,
calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.
Art. 4º - Esta Lei entrará
em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, 13 de julho de
1962; 141º da Independência e 74º da República.
Vê-se, pois, que o 13º
salário para contratos de trabalho que não tenham sido rescindidos corresponde
a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, multiplicada pelo número de
meses em que tenha sido superada a marca de 15 dias de trabalho.
Assim, na hipótese de ter
sido realizado acordo de suspensão de contrato de trabalho com base na MP 936
e, posteriormente, com base na Lei 14.020 de 2020, o mês não deve ser computado
caso a suspensão tenha sido superior a 15 dias.
Isto porque a suspensão do
contrato de trabalho, em regra, tem como consequência a cessação temporária e
da quase totalidade dos efeitos do contrato de trabalho.
São suspensas as
principais obrigações e de ambas as partes; a prestação do serviço e o dever de
remunerá-la. O contrato de trabalho ainda existe, apenas seus principais efeitos
não são observados. No período de suspensão não há a prestação de serviços pelo
empregado e, por consequência, não é gerado direito à gratificação natalina.
Ademais, não há depósito de FGTS, nem recolhimento do INSS, logo, esse lapso
temporal não contará como tempo de serviço para benefícios previdenciários.
A própria lei, na verdade,
é bastante clara quanto à esta consequência quando exige fração superior a 15
dias de trabalho para que se considere o cômputo do mês. Isto porque não sendo
completado o número mínimo de dias, por qualquer espécie de suspensão de
contrato de trabalho que seja, como, por exemplo, a participação em greve ou
faltas injustificadas, o resultado igualmente não poderá ser outro que não a
exclusão do mês como fração do 13º.
Pode-se concluir,
portanto, que a suspensão do contrato de trabalho em relação ao 13º, exclui o
mês do cômputo dessa parcela salarial, caso não seja atingido o número mínimo
de 15 dias de trabalho estabelecido pela lei de regência.
Ocorrendo a redução
proporcional de jornada e salário, contudo, o problema se torna complexo,
necessitando que o aplicador do direito realize interpretação
lógico-sistemática das normas em vigor para a correta aplicação do regramento
jurídico.
Com efeito, na hipótese de
se adotar a literalidade dos termos da Lei 4.090 de 1962, o trabalhador que
estiver com o seu contrato de trabalho reduzido no mês de dezembro terá essa
remuneração como base de cálculo para o 13º, dando ensejo à redução substancial
do 13º do Trabalhador, o que afrontaria os princípios da proteção,
irredutibilidade salarial, isonomia e razoabilidade.
Considere-se, por exemplo,
a situação legítima em que uma empresa necessite realizar contratos de redução
parcial de jornada com seus empregados em dezembro, o que pode ocorrer, por
exemplo, em razão de novas imposições pelos governos locais de fechamentos
gerais ou setorizados dos estabelecimentos diante de uma segunda onda de
contaminação pela Covid 19. Caso o salário e a jornada sejam reduzidos a 70%, o
cálculo do 13º seria realizado tendo como base os 30% do salário do
trabalhador, de forma que seria aplicado 1/12 avos desse valor multiplicado por
todos os meses do ano, inclusive para aqueles em que não houve qualquer tipo de
redução salarial.
A opção do legislador em
realizar o cálculo do 13º com base no mês de dezembro foi considerar como base
para o salário o maior salário vigente, bem como a dinâmica salarial decorrente
de aumentos progressivos ao longo do tempo.
Não imaginou o legislador,
contudo, que futuramente se pudesse conceber a hipótese presente, de alteração
temporária do contrato de trabalho, com valores inferiores ao do contrato
original. Ocorre que, mesmo ante o regramento atual não é cabível a
interpretação de que o 13º, nessa hipótese, seja calculado com o valor reduzido.
Caso se intentasse que o
salário de dezembro fosse a base, de forma inflexível, não teria sido
excepcionado o cálculo para o trabalhador que recebe salário variável. O
cálculo da parcela variável, na forma do artigo 2º do Decreto 57.155 de 1965,
não leva em conta apenas a comissão recebida no mês de dezembro, mas sim a
média das comissões recebidas no ano. Mesma situação evidenciada a luz da
repercussão das horas extras no décimo terceiro, Súmulas do TST nº 45 e 347.
Gize-se por oportuno que
referido texto do Decreto 57.155 de 1965, quanto ao cálculo da parcela
variável, não tem substrato específico na Lei 4.090 de 1962 ou Lei 4749 de
1965, mas decorre da interpretação possível para esse tipo de renda e
compatível para os princípios da proteção, irredutibilidade salarial, isonomia
e razoabilidade.
A interpretação literal da
lei, na hipótese de redução temporária do contrato de trabalho dezembro, que
pode ser legítima ou fruto de planejamento do empregador, terá efeitos sobre
todos os meses trabalhados anteriormente o que resultará em um efeito
totalmente inesperado pelo trabalhador, implicando numa redução salarial
superior à acordada, porquanto o que a lei permite é a redução temporária do
salário mensal pago pelo empregador, mediante uma compensação por meio de um
benefício a ser pago pela União, de forma a lhe preservar a renda.
Quanto à parcela do 13º,
não haveria a contraprestação do BEm, havendo, assim, redução inesperada de
renda, em contraposição aos objetivos do programa.
Há que se ter em conta, ainda,
que o acordo de redução proporcional de jornada e salário é um contrato
temporário realizado dentro do contrato de trabalho, podendo até mesmo ser
considerado uma cláusula de natureza temporária. O trabalhador jamais abriu mão
da remuneração originariamente pactuada, nem a lei permitiu isso, de modo que
não se pode dizer a priori que a remuneração de dezembro reduzida seja, de
fato, a remuneração integral do trabalhador, como estabelece o inciso VIII do
artigo 7º da Constituição Federal.
Por sua vez, e ante o
disposto na parte final do caput do art. 7º da Constituição Federal, o
princípio da proteção, não se pode aplicar uma disposição legal ou contratual
mais gravosa estando presente uma mais benéfica ao trabalhador, o que, no caso,
se transparece na necessidade de compatibilizar a acepção tradicional de
“remuneração integral”, presente no inciso VIII do referido dispositivo
constitucional, com a de remuneração globalmente considerada ou sem reduções
nominais temporárias.
Portanto, a aplicação
literal da Lei 4090 de 1962, nas hipóteses em que alteração do contrato de
trabalho para redução proporcional da jornada e salário em dezembro, não é
compatível com a constituição, porque ofenderia o artigo 7º, caput e incisos VI
e VIII, da Constituição Federal.
E parece, igualmente, haver
violação aos princípios constitucionais da isonomia e razoabilidade.
O princípio da isonomia
seria atingido porquanto o trabalhador que se utilizou da redução proporcional
de jornada e salário do programa durante 6 meses, por exemplo, terá seu 13º integral,
desde que nada tenha pactuado em dezembro.
Por sua vez, o trabalhador
que utilizar o programa apenas em dezembro terá seu 13º direito reduzido na
mesma proporção da redução pactuada, o que pode chegar a 70 por cento do valor
original.
Interpretação que
ofenderia, ainda, a razoabilidade porquanto evidenciaria ausência de lógica no
sistema.
A falta de ação por parte
da Secretaria do Trabalho, poderá ocasionar interpretação conflituosa para os
fiscais da inspeção do trabalho, bem como causar insegurança jurídica entre
empregadores e empregados.
Como meio de
compatibilizar as regras da Lei 14.020 de 2020, é que se propõe, portanto, a
presente alteração na Portaria 10.486 de 2020, para fixar que a remuneração
integral que serve de base para o cálculo do 13º salário é a remuneração sem
influência das reduções temporárias de jornada e salário.
Essa interpretação, embora
não compatível com a literalidade do artigo 1º, §1º da Lei 4.090 de 1962, que
utiliza o termo “remuneração devida em dezembro”, estaria em consonância com o
artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal, que menciona “remuneração
integral”.
Sabe-se que o termo
remuneração compreende a soma do salário recebida mais as gorjetas, que são as
parcelas pagas por terceiros.
A se entender que a
constituição quis apenas esclarecer que a composição do 13º observará o salário
e acréscimos, não necessitaria do termo “integral” a acompanhar a palavra
“remuneração”.
Assim, não se permite, por
exemplo, que se compute as faltas injustificadas, inferiores a 15 dias, também
consideradas suspensão do contrato de trabalho, no cálculo do salário do mês de
dezembro que irá balizar o 13º.
O salário parâmetro é,
portanto, o integral, sem a influência da redução temporária de jornada e
salário, prevista na Lei 14.020 de 2020.
1.2 -
Sobre os reflexos da suspensão do contrato de trabalho sobre as férias.
(...)
Quanto ao período
aquisitivo, a legislação regente estabelece, in verbis:
Art. 130 - Após cada
período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá
direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias
corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro)
dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias
corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias
corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas)
faltas.
§ 1º - É vedado descontar,
do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
§ 2º - O período das
férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.
Enquanto no cálculo do 13º
a gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por
mês de serviço do ano correspondente, no cômputo das férias conta-se a vigência
do contrato, surgindo o direito às férias após 12 meses de vigência do
contrato.
Tal entendimento poderia
levar à intepretação de que mesmo na suspensão do contrato de trabalho seria
possível o cômputo do período de férias, ao entendimento de que ainda que
suspenso o contrato estaria vigente.
Entretanto, a doutrina
majoritária estabelece que durante a suspensão do contrato de trabalho todos os
efeitos patrimoniais do contrato, à exceção daqueles expressamente previstos em
lei, são cessados.
Assim, em relação às
férias, ante a ausência de previsão legal, não se computa o período em que há
suspensão do contrato de trabalho.
(...)
Cite-se o ensinamento de
Sérgio Pinto Martins ao analisar o instituto do lay off, no mesmo
sentido, in verbis:
A empresa não terá de
recolher o FGTS e as contribuições previdenciárias durante todo o período de
suspensão do contrato de trabalho, pois do contrário não seria hipótese de
suspensão dos efeitos do parto laboral, mas de interrupção, em razão de que
geraria direitos ao obreiro.
O empregado não tem
direito à liberação do FGTS, nem à indenização de 40% do período que houver a
suspensão dos efeitos do contrato de trabalho.
Não haverá também contagem
de tempo de serviço para férias e 13º salário (Sergio Pinto Martins, Direito do
Trabalho, 35ª Edição, pag. 576-577).
Assim, para os dias em que
houver suspensão do contrato de trabalho, não se computa tal período no período
aquisitivo das férias; e o direito gozo das férias somente ocorrerá quando
completado o tempo necessário considerando a vigência efetiva do contrato de
trabalho, ou seja, os doze meses descontado o período de suspensão.
Já em relação ao pagamento
da remuneração de férias, o artigo 145 determina que a remuneração
correspondente ao mês de gozo seja paga em até dois dias antes do início do
respectivo período de usufruto.
A regra visa antecipar o
salário do mês, acrescido do terço constitucional, para que o empregado possa
gozar melhor as férias.
Quanto ao valor devido,
nos termos do artigo 142 o empregado perceberá durante as férias, a remuneração
que lhe for devida na data da sua concessão.
Assim, o caput do
dispositivo proposto, ao estabelecer que os acordos de redução do contrato de
trabalho não serão computados para cálculo de remuneração das férias e terço
constitucional, visa apenas reforçar que ainda que pago antecipadamente, o
cálculo da remuneração das férias, bem como o adicional de férias, deverão observar
o pagamento integral devido ao empregado, sem qualquer efeito decorrente dos
contratos temporários de redução proporcional de jornada e salário.
12. Na
ocasião, foi considerada a fixação de posicionamento normativo por parte da
Secretaria de Trabalho, e foi sugerido, ainda, encaminhamento do feito à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que é o órgão responsável por fixar,
“no âmbito do Ministério, a interpretação da
Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a serem
uniformemente seguidos em suas áreas de atuação e coordenação, quando não
houver orientação normativa do Advogado-Geral da União”,
conforme
indica o inciso VIII, art. 24 do Decreto 9.745 de 2019.
13. A
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Sei 11834492), por sua vez, ao analisar
o processo, se manifestou da seguinte forma sobre efeitos dos períodos de
suspensão do contrato de trabalho em relação ao 13º e férias, in verbis:
Conquanto a suspensão de
contrato de trabalho prevista na Lei 14.020, de 2020, não se amolde identicamente
ao instituto regulado pelo art. 476-A, da CLT e esteja inserida em contexto
temporário e excepcional, apresenta elementos comuns ao instituto geral da
suspensão de contrato de que cuida o direito do trabalho, consubstanciados na
cessação da prestação dos serviços e na correspondente cessação das obrigações
contraprestacionais do empregador.
Não há determinação na Lei
14.020, de 2020, em sentido contrário à teoria geral da suspensão do contrato
de trabalho agasalhada pela legislação trabalhista, que imponha efeitos
jurídicos diversos na contagem do tempo de suspensão do contrato de trabalho
frente à cessação do labor, como tempo fictício de serviço para qualquer fim.
Sob o prisma de tratamento
isonômico dos efeitos jurídicos do lay-of, tendo em conta que suas
hipóteses caracterizadoras, independente das peculiaridades e do contexto
típico de cada modalidade, pressupõem acordo de vontades com inerente suspensão
da prestação de serviços e suspensão das correlatas obrigações
contraprestacionais do empregador, não parece haver critério de discriminação
válido que possa imprimir efeitos diversos a tal instituto, a menos que haja
deliberação válida das partes em sentido contrário, mais favoráveis, ou que não
se qualifique como suspensão, mas interrupção do contrato de trabalho, a qual
absolutamente não é a hipótese negocial excepcional em deslinde, posto que
prevista expressamente como suspensão do contrato pela Lei 14.020, de 2020.
Vale citar que, mesmo para
fins previdenciários, a suspensão de contrato de trabalho trazida pela Lei
14.020, de 2020, não enseja, em regra, a contagem de tempo de serviço ou tempo
de contribuição, eis que a citada legislação excepcional viabilizou a
contribuição facultativa ao trabalhador segurado que negociar a suspensão do
contrato de trabalho, para fins de garantia de contagem do tempo de
contribuição, consoante se extrai do seu art. art. 8°, parágrafo 2°, II.
Do mesmo modo, o período
de suspensão do contrato de trabalho celebrado com base na referida lei não
poderia, por si só, acarretar na consideração para contagem de tempo de serviço
no campo trabalhista, impactando, por consequência, salvo disposição mais
favorável em acordo individual ou negociação coletiva (§1º do art. 8º), para
fins de período aquisitivo de férias e também no cálculo do 13º salário,
observado o critério fixado no art. 1º da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962
[iii]
Quanto à gratificação
salarial natalina, de fato, o §1º do art. 1º da Lei nº 4.090, de 1962, prevê
que corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço,
no ano correspondente.
O §2º, por seu turno,
estabelece que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será
havida como mês integral para os efeitos do cálculo do §1º:
(...)
Nesse sentido, quando o
período de suspensão contratual, no mês, for superior a 15 dias, o período não
é computado para fins de pagamento do 13º salário, a teor da regra fixada no
§2º do art. 1º da Lei nº 4.090, de 1962.
(...)
Deve-se registrar, no
entanto, que no campo da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador não
há óbice para que as partes estipulem, via convenção coletiva de trabalho,
acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito, ou mesmo por
liberalidade do empregador, concessão de pagamento da citada verba remuneratória
ou respectiva contagem do tempo de serviço, inclusive no campo do instituto das
férias, durante o período da suspensão contratual temporária e excepcional
(art. 8º, §1º da Lei nº Lei nº 14.020, de 2020).
14. Já
sobre os efeitos dos acordos de redução proporcional de jornada e de salário, a
PGFN entendeu da seguinte forma, in verbis:
Como bem pontua a Nota
Técnica SEI nº 47133/2020/ME, trata-se de hipótese complexa a exigir “interpretação
lógico-sistemática das normas em vigor para a correta aplicação do regramento
jurídico”, isso porque, diversamente da hipótese de suspensão do contrato
de trabalho, anteriormente examinada, aqui o contrato de trabalho permanece em
execução, com prestação de serviços e com as obrigações de correlatas de
contraprestação do empregador.
A preocupação da minuta
normativa em conferir diretriz interpretativa uniforme e harmônica com o
ordenamento jurídico, por meio de norma ordinatória a orientar os órgãos
competentes para o trato da legislação do trabalho no campo da Secretaria
Especial Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, tem esteio no
princípio da segurança jurídica e demais regras e princípios tutelares da
relação de emprego.
Destaca-se inicialmente a
preocupação, notadamente, quanto à gratificação natalina na situação em que as
reduções de jornada e salário se verificarem no mês de dezembro.
Isso porque, de forma
geral, a Lei nº 4.090, de 1962, prevê que o 13º salário terá como base de
cálculo a remuneração devida ao empregado no mês de dezembro, o que, considerando
a sua redação expressa, poderia levar à conclusão de que se o empregado estiver
com a remuneração reduzida no mês de dezembro, por força da hipótese da Lei
14.020, de 2020, a gratificação salarial natalina seria calculada com base no
valor reduzido.
Todavia, a ausência de
norma expressa na Lei nº 14.020, de 2020, em relação a esse ponto, aliada à
situação vivenciada em decorrência do estado de calamidade considerado, dão
margem ao surgimento de interpretações diversas que buscam compatibilizar a legislação
com a situação de emergência de saúde pública.
Nesse sentido,
ultrapassando a interpretação literal, vislumbra-se possível trilhar
hermenêutica na linha de que a base de cálculo do 13º salário deve considerar o
valor contratual sem incidência da redução proporcional implementada pelo
Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda trazido, temporária e
excepcionalmente, no contexto da Lei 14.020, de 2020.
Tal diretriz atrela-se ao
objetivo maior do legislador ao instituir o Programa Emergencial de Manutenção
do Emprego e da Renda, que tem como finalidade precípua preservar o emprego e a
renda do trabalhador, além de garantir a continuidade das atividades laborais e
empresariais e reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de
calamidade pública e da emergência de saúde pública (art. 2º, Lei nº 14.020, de
2020), afastando-se a pretensão de estender as possíveis medidas emergenciais
para outros direitos trabalhistas que não os especificamente listados na norma.
Assim, pode-se argumentar
que a mens legis não seria reduzir direitos dos trabalhadores, mas criar
mecanismos para manutenção dos empregos na vigência do decreto de calamidade
pública, não implicando a lei na alteração da forma de cálculo de verba
trabalhista prevista na legislação ordinária fora do campo das medidas
emergenciais em termos excepcionais que veicula, como a de redução de jornada e
de salário a par de pagamento de benefício financeiro custeado pelo Poder
Público diante das situações nela consignadas.
Dito isto, apresenta-se
juridicamente viável o caminho interpretativo no sentido de que o cálculo da
gratificação natalina (décimo terceiro salário) deve ter como base de cálculo o
valor da remuneração do trabalhador sem incidência das reduções previstas na
Lei 14.020, de 2020.
Seguem o mesmo rumo
interpretativo, além do cálculo do décimo terceiro salário, também a
remuneração das férias e do terço constitucional dos empregados beneficiados
pelo BEm, conforme previsão na minuta analisada, dado que são institutos jurídico-laborais
que não ingressaram no escopo dos efeitos da redução de jornada e de salário de
que trata a Lei nº 14.020, de 2020.
Tratando-se, todavia de
adoção de linha interpretativa em campo fluido deixado pela legislação, não se
pode olvidar de eventuais riscos jurídicos da interpretação em lume que
fundamenta a proposta normativa ordinatória em análise, posto que não há
parâmetros para prever a direção que a jurisprudência dos Tribunais irá seguir,
sendo certo que a edição de lei com a previsão expressa contemplando a presente
diretriz interpretativa seria a opção mais adequada para garantir maior
segurança jurídica aos empregados, empregadores e operadores do direito.
15. Vê-se,
pois que o posicionamento da PGFN é consonante com o posicionamento da Subsecretaria
de Políticas Públicas do Trabalho. Ressalvou o órgão jurídico apenas que, ainda
que assentado em bases juridicamente defensáveis, “não há parâmetros para
prever a direção interpretativa em que a jurisprudência dos Tribunais irá
seguir”, recomendando proposição legislativa para regramento do tema.
16. A
alteração da legislação, contudo, não seria adequada, considerando o exíguo
prazo para o início do pagamento do 13º e também os trâmites no parlamento, que
seguem rito próprio de debates.
17. Entretanto,
considerando o volume de questionamentos diários direcionados à Secretaria de
Trabalho sobre os efeitos dos acordos de suspensão de contrato de trabalho e de
redução proporcional de jornada e salário nos cálculos de 13º e férias, não se
mostra razoável não emitir um direcionamento claro à sociedade, mormente
considerando que a ausência de posicionamento causa insegurança jurídica no
planejamento dos empregadores sobre os cálculos que devem observar.
18. O
posicionamento da Secretaria de Trabalho, portanto, considerando a legislação
regente é o meio adequado para orientar a fiscalização do trabalho e o público
em geral, dado o entendimento de que há subtrato jurídico suficiente na
legislação para esclarecimento do tema.
3
CONCLUSÃO
19. E em
razão de todo o exposto, e como forma de elucidar os efeitos dos acordos de
suspensão de contrato de trabalho e redução proporcional de jornada e de
salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, no cálculo do 13º salário e de
férias se propõe a fixação das seguintes teses:
→Para fins
de cálculo do décimo terceiro salário e da remuneração das férias e terço
constitucional dos empregados beneficiados pelo BEm, não deve ser considerada a
redução de salário de que trata a Lei nº 14.020, de 2020.
→Os
períodos de suspensão temporária do contrato de trabalho, avençados nos termos
da Lei nº 14.020, de 2020, não deverão ser computados como tempo de serviço
para cálculo de décimo terceiro salário e de período aquisitivo de férias,
salvo, quanto ao décimo terceiro, quando houver a prestação de serviço em
período igual ou superior ao previsto no §2º do art. 1° da Lei nº 4.090, de
1962.
→E,
observando-se a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, não há óbice
para que as partes estipulem via convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo
de trabalho, acordo individual escrito, ou mesmo por liberalidade do
empregador, a concessão de pagamento do 13º ou contagem do tempo de serviço,
inclusive no campo das férias, durante o período da suspensão contratual
temporária e excepcional (art. 8º, §1º da Lei nº Lei nº 14.020, de 2020).
4
RECOMENDAÇÃO
20.
Propõe-se o encaminhamento desta Nota Técnica à apreciação do Secretário de
Trabalho e, caso aprovada, a divulgação para o público em geral e para a
inspeção do trabalho.
À
consideração superior.
Documento assinado eletronicamente
RODRIGO SOARES
Coordenador-Geral de Políticas Públicas e Modernização
Trabalhista
De
acordo. Ao Secrétário de Trabalho para avaliação.
Documento assinado eletronicamente
SYLVIO EUGENIO
Subsecretário de Políticas Públicas do Trabalho
De acordo.
BRUNO SILVA DALCOMO
Secretário do Trabalho
***
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