Férias: tratamento diferenciado em razão da idade fere princípio da igualdade

...ex-empregado da Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica (CEEE) do Rio Grande do Sul que pretendia receber férias em dobro em razão de seu fracionamento. O pedido se baseava em norma da CLT, revogada pela Reforma Trabalhista, que estabelecia que, no caso de empregados menores de 18 anos e maiores de 50, como seu caso, as férias deveriam ser concedidas de uma só vez. Mas, para a Turma, a previsão é inconstitucional, por criar uma distinção injustificável entre trabalhadores.

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PROCESSO Nº TST-AIRR-21391-80.2016.5.04.0012 (8ª Turma)

ACÓRDÃO PARA CITAÇÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – FÉRIAS – FRACIONAMENTO IRREGULAR – EMPREGADO MAIOR DE 50 (CINQUENTA) ANOS – ART. 134, § 2º, DA CLT – DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

O § 2º do art. 134 da CLT, atualmente revogado, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, uma vez que não guarda compatibilidade material com os princípios da isonomia e da não-discriminação (arts. 5º, caput, e 7º, XXX, da Constituição), além de atentar contra  “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV, da Constituição) e contra o objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem preconceitos de idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). (art. 1º, IV, da Constituição) e contra o objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem preconceitos de idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). A norma, anterior à nova ordem constitucional, impõe uma distinção anacrônica e injustificável entre trabalhadores.

Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-21391-80.2016.5.04.0012, em que é Agravante JOSÉ EMÍLIO SOARES e Agravada COMPANHIA ESTADUAL DE GERAÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE - GT.

O Reclamante interpõe Agravo de Instrumento (fls. 366/381) ao despacho de fls. 362/363, que negou seguimento ao Recurso de Revista (fls. 340/349).

Contraminuta, às fls. 392/396.

O D. Ministério Público do Trabalho não foi ouvido, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

Reconheço, de plano, a transcendência das questões articuladas, nos termos do art. 896-A, da CLT.

I – CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, porque satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

II – MÉRITO

O Tribunal Regional deu provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada para julgar improcedente a Reclamação Trabalhista, aos seguintes fundamentos:

Na inicial, o autor disse que foi admitido em 08/07/1985 e despedido em 28/03/2016. Afirmou que suas férias sempre eram fracionadas indevidamente, conforme observa através do documento “Ficha de férias” e que a prática é vedada pela CLT. Destacou que “Tendo em vista o fracionamento indevido de férias deverá nos termos do artigo 137 e 134 da CLT ser efetuado o pagamento das férias de forma dobrada”.

O próprio autor trouxe “ficha de férias”, da qual verifico que os períodos concedidos foram de 10 e de 20 dias, conforme o Id d4ae51e, observado o período imprescrito.

A reclamada defendeu-se. Apresentou documentação (aviso de férias, cartões ponto, fichas financeiras), a partir do Id e574adb, que demonstra os períodos de gozo nesse sentido. Também os documentos vindos a partir do Id 2e059f9 demonstram que o reclamante usufruiu férias com períodos de 10 ou de 20 dias.

A causa de pedir da inicial consiste apenas no fracionamento das férias.

Nesse caso, quanto ao fracionamento em períodos não inferiores a dez dias, adoto o entendimento da Súmula nº 77 deste Tribunal Regional (“FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT”).

Dessa forma, dou provimento ao recurso da reclamada para absolvê-la da condenação.

Resulta prejudicado o exame das razões recursais quanto aos honorários advocatícios.

Ainda, reverto ao reclamante o ônus quanto às custas processuais. Observo que a sentença não analisou o pedido do autor de concessão do benefício da justiça gratuita.

De ofício, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, observada a declaração de miserabilidade jurídica, contida na petição inicial, concedo o benefício da Justiça Gratuita ao autor. Assim, resulta o reclamante dispensado do ônus quanto às custas processuais. (fl. 314 – destaques acrescentados)

No julgamento dos Embargos de Declaração, o Eg. TRT consignou:

Destaco que o acórdão adotou, de forma expressa, o entendimento vertido na Súmula 77 deste Regional com relação ao fracionamento das férias (“FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT”). Sendo assim, a decisão indica que tal fracionamento alcança, inclusive, trabalhadores com mais de cinquenta anos de idade, caso do autor. Inexiste, portanto, na decisão embargada, contradição, obscuridade ou omissão. (fl. 335 – destaques acrescentados)

Em Recurso de Revista, o Reclamante alegou que houve o fracionamento indevido de férias. Sustentou que, para pessoas com mais de 50 (cinquenta) anos, como na hipótese, a empresa deve conceder 30 (trinta) dias corridos de férias ou 20 (vinte) dias com a venda de 1/3 (um terço). Afirmou que não houve comprovação da situação de excepcionalidade, tendo a Reclamada inclusive confirmado o fracionamento constante das férias. Indicou violação aos arts. 134, § 2º, da CLT e 7º, XVII, da Constituição da República. Colacionou julgados.

Renova o tema em Agravo de Instrumento.

Restou incontroverso nos autos que o Reclamante, no período imprescrito, possuía mais de 50 anos de idade. Ficou consignado, ainda, no acórdão regional que, no período imprescrito, as férias foram concedidas de forma fracionada, em períodos de 10 (dez) e 20 (vinte) dias.

Nos termos do art. 230 da Constituição da República, “a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar”.

De fato, o próprio legislador constituinte cuidou de conferir proteção especial ao idoso, garantindo, por exemplo, aos maiores de sessenta e cinco anos, “a gratuidade dos transportes coletivos urbanos” (art. 230, § 2º), bem como proibindo a “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de idade” (art. 7º, XXX). Tais proteções revelam-se perfeitamente justificáveis à luz do dever geral de amparo estatal e social aos idosos.

A vedação ao fracionamento das férias prevista no art. 134, § 2º, da CLT, em sua antiga redação, todavia, não parece seguir a mesma lógica protetiva. A norma, anterior à nova ordem constitucional, impõe uma distinção anacrônica e injustificável entre trabalhadores, sobretudo quando considerado o parâmetro arbitrário de 50 (cinquenta) anos de idade.

Note-se, a título ilustrativo, que não há previsão similar em diploma laboral mais recente, como, por exemplo, o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90), que, com as alterações introduzidas pela 9.525/97, possui norma expressa autorizando o fracionamento das férias em até 3 (três) períodos, sem distinção de idade. Não se pode ignorar, ainda, que o dispositivo ora controvertido – art. 134, § 2º, da CLT – foi revogado pela Lei 13.467/2017.

A instituição de instrumentos de proteção injustificáveis (falsa proteção) pode configurar, em última análise, obstáculo ao próprio acesso do trabalhador ao mercado de trabalho, cerceando, ainda, seu direito a decidir, conjuntamente com o empregador, sobre as condições de trabalho mais adequadas a seus interesses. Tal situação, destaque-se, atenta contra “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV, da Constituição) e contra o objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem preconceitos de idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV).

Sobre o problema das “falsas proteções” no direito do trabalho, transcrevo ilustrativo excerto da obra de Alice Monteiro de Barros, tratando sobre o trabalho da mulher:

No que concerne à igualdade de funções, de critério de admissão e de salário, assegurada no art. 7º, XXX da Constituição vigente, cumpre ressaltar que a revogação das leis tutelares que excluíam a mulher do trabalho noturno, em condições insalubres, perigosas e penosas poderá favorecê-las no mercado de trabalho, aplicando-lhes as oportunidades de emprego e profissão. É que, se não bastassem os preconceitos sociais, a mulher enfrentava também obstáculos legais.

Nem todos os obstáculos, entretanto, foram removidos pela Lei n. 7.855, de outubro de 1989, persistindo a proibição do trabalho extraordinário, salvo força maior (art. 376 da CLT) e em serviços que demandam emprego de força muscular superior a 20 quilos para trabalho contínuo ou 25 quilos para o trabalho ocasional, não se compreendendo, nessa restrição, a remoção de material feita por instrumentos mecânicos (art. 390 e parágrafo único da CLT).

Acontece que o disposto no art. 376 acabou sendo revogado expressamente, mais de 10 anos após a Constituição de 1988 pela Lei n. 10.244, de 27 de junho de 2001, pois estava completamente distante do que ocorre na vida cotidiana e já não atendia à realidade social, considerando que, em geral, no Brasil, “a falsa proteção é posta de lado na prática e as mulheres trabalham costumeiramente em horário prorrogado”.

O principal fundamento utilizado para justificar a limitação da jornada de trabalho da mulher era de ordem familiar.

Afirmava-se que “...convém ao Estado que a mulher mãe disponha de tempo suficiente para cuidar de seus filhos, encaminhe os seus primeiros passos na vida, assistindo-lhes com o seu desvelo, com o seu carinho e com o seu exemplo, protegendo-os, amparando-os, orientando a sua educação” (...) “É inegável, pois, que a organização do trabalho feminino deve ser feita de molde a não roubar à mulher o tempo imprescindível ao cuidado de seus rebentos”. O autor baseava-se na doutrina espanhola, segundo a qual “uma boa mãe durante os anos de fecundidade, que são os centrais de sua vida, não poderá ser nem deverá ser outra coisa, senão mãe”.

Vertente doutrinária bem mais recente (1974) do que a anterior também justificava a limitação à jornada de trabalho da mulher, com base em razões de ordem familiar e doméstica.

Vejamos: “Um dos pontos mais importantes, sem a menor dúvida, entre as necessidades de proteção ao trabalho feminino, é o relativo à duração do trabalho, pois a mulher trabalhadora, ao deixar a loja ou oficina, encontra, ainda, no seu lar, tarefas a realizar e que são próprias do seu sexo: a arrumação da casa, o conserto do vestuário, o preparo da alimentação, o cuidado dos filhos” (grifou-se).

Esses posicionamentos refletiam uma estrutura cultural arraigada de estereótipos sexistas, que atribuíam à mulher apenas o “papel” secular de mãe e dona de casa, fortalecendo o mito da fragilidade feminina e o preconceito do homem, no tocante às atividades familiares e domésticas. Frise-se, o sexo não poderá constituir critério para atribuições de encargos à mulher e ao homem na família, no trabalho e na sociedade; do contrário, a igualdade almejada jamais será atingida.

Considerando que é um dever do estudioso do direito contribuir para o desenvolvimento de uma normativa que esteja em harmonia com a realidade social, há muito já sugeríamos a revogação expressa do art. 376 da CLT, por traduzir um obstáculo legal que impedia o acesso igualitário da mulher no mercado de trabalho.

O dispositivo consolidado em exame, hoje revogado, poderia restringir o campo de trabalho da mulher e a mobilidade de mão de obra, acarretando menor possibilidade de ganho àquela. E exatamente considerando que a regra, em princípio voltada para a proteção da mulher, era-lhe prejudicial, foi que as mulheres americanas conseguiram abolir, em 1973, em quase todos os Estados americanos, as leis de cunho tutelar, sobretudo as que dispunham a respeito de número máximo de horas de trabalho. Essas leis, que de início tinham caráter protetor, passaram a ser restritivas, pois não seguiram o ritmo das modificações registradas nas condições de trabalho, como consequência da evolução tecnológica. Ademais, essas leis especiais nada mais refletiam do que atitude da sociedade a respeito da divisão do trabalho segundo o sexo, típica da primeira metade do século XX.

I, da Constituição da República (homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição)]. (...)

A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamentos para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade.

(...) Logo, o que seria uma norma protetiva acabaria por se tornar um motivo para preterição. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. atual. por Jessé Claudio Franco de Alencar. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 707-708)

Nesse contexto, tem-se que a previsão inserta no § 2º do art. 134 CLT não foi recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que não guarda compatibilidade material com os princípios gerais da isonomia e da não-discriminação (arts. 5º, caput, e 7º, XXX, da Constituição).

Reitere-se, por oportuno, que, na hipótese, como registrado pela Corte de origem, o Reclamante usufruiu integralmente dos 30 (trinta) dias de férias a que tinha direito, em “períodos de 10 e de 20 dias, conforme o Id d4ae51e, observado o período imprescrito”.

O Recurso de Revista não comporta, assim, processamento por violação legal e/ou constitucional.

Quanto aos arestos transcritos, como ressaltado pelo despacho denegatório, são inservíveis ao fim pretendido, porquanto oriundos de Turmas do TST e/ou não indicada a competente fonte de publicação, na forma da Súmula nº 337.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 9 de outubro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Ministra Relatora