COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL






AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELOS TITULARES DE MANDADO ELETIVO, SERVIDORES EFETIVOS EXERCENTES DE FUNÇÃO GRATIFICADA, OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO E SERVIDORES TEMPORÁRIOS ESTADUAIS. TUTELA ANTECIPADA PARCIALMENTE DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.


Relatório

1. Ação Cível Originária, com pedido de tutela antecipada, ajuizada pelo Estado de Alagoas contra a União, com o objetivo de queseja declarada indevida a cobrança das contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre os valores pagos aos exercentes de mandatos eletivos, antes e após a Lei 10.887/2004, aos ocupantes de cargo efetivo detentores de função gratificada; aos detentores de cargos em comissão sem vínculo e aos demais exercentes de cargos temporários, com a repetição de todos os valores indevidamente pagos desde 30/10/1997” (fl. 65, grifos no original).

O caso

2. Em 8.9.2006, o Estado de Alagoas ajuizou, perante o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ação declaratória de inexigibilidade de crédito previdenciário com pedido de antecipação de tutela c/c repetição de indébito (Processo n. 2006.34.00.028289-3) contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (fls. 3-67).

O Estado de Alagoas relatou que, a despeito de dispor de “regime próprio de previdência para seus servidores” (fl. 8), o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS estaria promovendo “a cobrança da cota patronal dos Estados, com base na retenção de parcelas do FPE – Fundo de Participação dos Estados, das obrigações correntes mensais, denominadas de INSS – EMPRESA (fl. 9, grifos no original), e que estaria retendo, ainda, rubrica denominada Parc/Ret. INSS, valendo-se para tanto do Termo de Amortização de Dívida Fiscal – TADF (fls. 191-194 e 311-387).

Argumentou que a cobrança da cota patronal do Estado - relativa aos ocupantes de mandado eletivo, servidores efetivos exercentes de função gratificada, ocupantes de cargos em comissão e servidores temporários - não teria “amparo constitucional e/ou legal” (fls. 10-11).

Ponderou que o art. 12, inc. I, alínea h, da Lei n. 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.506/1997, que previa a cobrança de contribuição previdenciária dos detentores de mandado eletivo, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 351.717/PR) e teve seus efeitos suspensos pela Resolução n. 26/2005, do Senado Federal (fls. 11-12), razão pela qual “todas as contribuições feitas pelos entes públicos, com esteio n[aquele dispositivo] (...) s[eriam] inconstitucionais” (fl. 13, grifos no original).

Ressaltou que o art. 195 da Constituição da República, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, não autorizaria a cobrança de cota patronal dos Estados, pois não seriam eles equiparados às empresas privadas (fl. 16), tampouco seriam os agentes políticos considerados  empregados (fl. 17).

Acrescentou que, “para dar suposta legalidade à fiscalização e arrecadação pretendida, (...) [foi] promulgada a Lei n. 10.887, de 18.6.2004, que incluiu a alínea ‘j’ no inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, com a mesmíssima redação da alínea ‘h’ rechaçada pelo STF” (fls. 16-17), o que “configura[ria um] verdadeiro ‘estelionato’ legislativo” (fl. 18, grifos no original).

No que tange aos servidores ocupantes de cargo efetivo, salientou ser indevida a cobrança de contribuição social sobre os valores pagos como função gratificada, pois tais valores não seriam considerados para fins de cálculos dos benefícios, não mais se incorporando à remuneração do servidor (fl. 25).

Quanto aos ocupantes de cargo em comissão e demais cargos temporários, sem vínculo efetivo com a Administração, o Estado de Alagoas argumentou que o art. 40, § 13, da Constituição da República não ampararia a cobrança da contribuição, pois, tal dispositivo objetivaria, apenas, “dar cobertura a eventuais benefícios para aqueles que estariam de fora do abrigo do caput” (fl. 31), o qual se referiria apenas aos servidores efetivos.

Ressaltou que a previsão contida no art. 15, inc. I, da Lei n. 8.212/1991, utilizada para fundamentar a pretensão do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em equiparar o Estado às empresas privadas –, não tinha embasamento constitucional à época de sua edição, uma vez que, de acordo com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, “o inciso I do art. 195 da Constituição antes da Emenda 20/98 não permit[ia] também a cobrança da cota patronal sobre os valores pagos aos ocupantes de cargos em comissão e de cargos temporários” (fl. 35, grifos no original). Esse vício, não seria passível de convalidação pela Emenda Constitucional n. 20/1998.

Sustentou a inaplicabilidade dos princípios da solidariedade e da universalidade de custeio da seguridade social, assim como de “técnicas de interpretação ou de integração para justificar ou legitimar a cobrança pelo INSS das contribuições previdenciárias ora contestadas” (fl. 42).

Informou que, diante da cobrança das contribuições patronais supostamente devidas, teria sido compelido a fazer “uma confissão de dívida e um Pedido de Amortização de Dívida Fiscal para quitar débitos [com a] Previdência Social, denominando-o TADF (Termo de Amortização de Dívida Fiscal)” (fl. 45, grifos no original).

Esse Termo, por sua vez, autorizaria a União a reter parcelas do Fundo de Participação dos Estados para cobrir os valores confessados (rubrica Parc. Ret./INSS) e, ainda, os relativos às obrigações previdenciárias correntes (rubrica INSS-Empresa), sem que tenham os créditos tributários sido devidamente constituídos pelo lançamento (fls. 45-46). Isso, sob sua ótica, afrontaria o art. 160, parágrafo único, inc. I, da Constituição da República.

Realçou que estariam presentes os requisitos para o deferimento da antecipação da tutela, pois a cobrança da contribuição patronal sobre os cargos acima especificados seria inconstitucional e a retenção das parcelas do Fundo de Participação dos Estados causar-lhe-ia dano irreparável (fl. 53).

Requereu o deferimento de tutela antecipada para “suspender a exigibilidade dos créditos referentes às contribuições previdenciárias patronais, retidas/cobradas, no 1º decanato de cada mês, sob a rubrica INSS-EMPRESA, incidentes sobre os pagamentos efetuados aos ocupantes de mandatos eletivos (antes na égide da Lei 9506/97) e após a Lei 10.887/2004; aos ocupantes de cargos efetivos detentores de função gratificada; aos ocupantes de cargo em comissão sem vínculo e aos ocupantes de demais cargos temporários, até o julgamento definitivo da lide(fl. 64, grifos no original).

No mérito, pediu fosse declarada “indevida a cobrança de contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre os valores pagos aos exercentes de mandato eletivo, (...) aos ocupantes de cargo efetivo detentores de função gratificada; aos detentores de cargos em comissão sem vínculo e aos demais exercentes de cargos temporários, com a repetição de todos os valores indevidamente pagos desde 30/10/1997” (fl. 65) e que fosse a União condenada a “rever todos os Termos de Amortização de Dívida Fiscal – TADF’s (...) no sentido de excluir todos os valores referentes às indevidas contribuições previdenciárias em questão” (fl. 65).

Pediu, ainda, fosse “declarada indevida a contribuição incidente sobre os valores pagos aos detentores de cargos eletivos e servidores ocupantes de cargos efetivos com função gratificada, após a criação do instituto de regime próprio do Estado, (...) visto que estas contribuições já estão realizadas ao referido Regime” (fl. 66, grifos no original).

3. Em 26.9.2006, o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores percebidos pelos agentes políticos, no período anterior à vigência da Lei 10.887/2004 (fls. 459-467).

4. Contra essa decisão o Estado de Alagoas opôs embargos de declaração (fls. 472-473) e pedido de reconsideração (fls. 474-477), o qual foi provido para estender os efeitos da decisão antecipatória e “suspender a exigibilidade das contribuições incidentes sobre as gratificações dos servidores efetivos após a edição da [Lei alagoana n. 6.288], de 28 de março de 2002” (fl. 494, grifos no original).

5. Em 20.11.2006, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contestou (fls. 508-531) e, em 20.7.2007, informou que débitos como os ora impugnados passaram a “constituir dívida ativa da União” (fl. 562), conforme estabelecido pela Lei n. 11.457/2007, o que levou o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal a excluir da autuação o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e incluir a Fazenda Nacional (fl. 565).

6. Em 11.4.2008, com fundamento no art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República, o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal declinou de sua competência para o Supremo Tribunal Federal (fls. 574-575). 

7. Em 8.7.2008, os autos foram recebidos e autuados como Ação Cível Originária n. 1.199/AL, sendo a mim distribuídos em 1º.8.2008.

8. Em 16.10.2008, a União apresentou contestação (fls. 595-616), na qual sustentou que “já se encontra[riam] prescritas as parcelas pagas pelo Autor há mais de 5 (cinco) anos contadas a partir do suposto recolhimento indevido” (fl. 598).

Sustentou que o Supremo Tribunal Federal teria reconhecido a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os detentores de mandado eletivo, após a Emenda Constitucional n. 20/1998 (fl. 600), e que, mesmo antes dessa reforma constitucional, os agentes políticos “se[riam] contribuintes do Regime Geral da Previdência Social por força da Lei n. 9.506/97 [, uma vez que] admitir o contrário seria o mesmo que pensar na existência de trabalhadores desvinculados de algum regime jurídico de previdência social” (fl. 601).

Argumentou que a submissão dos servidores não efetivos dos entes públicos ao regime geral de previdência - gerenciado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - encontraria respaldo no § 13 do art. 40 da Constituição da República (fl. 606).

Ponderou que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.024/DF, o Supremo Tribunal teria confirmado a constitucionalidade do § 13 do art. 40 da Constituição da República, asseverando “que deve[ria] incidir a contribuição previdenciária para o Regime Geral dos servidores públicos aos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público” (fl. 606).

Realçou, ainda, que o bloqueio das cotas do Fundo de Participação dos Estados estaria previsto na Constituição da República e que, “ao confessar sua dívida e requerer o parcelamento, [teria o Estado] aceit[ado] em vincular suas cotas do FPE e outras receitas estaduais para garantia do compromisso de pagamento do débito confessado” (fl. 615).

Por fim, requereu o “desprovimento da presente ação cível originária” (fl. 616).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

9. O que se põe em foco na presente Ação Cível Originária é a incidência de cota patronal sobre os vencimentos percebidos pelos ocupantes de mandado eletivo, servidores efetivos que exercem função gratificada, ocupantes de cargos em comissão e servidores temporários, a ser paga pelo Estado de Alagoas; a exigibilidade de sua cobrança pelo Instituto Nacional de Previdência e Seguro Social – INSS; e, ainda, a possibilidade de retenção de parcelas do Fundo de Participação dos Estados – FPE para custear os valores supostamente devidos pelo Estado de Alagoas.

A argumentação desenvolvida pelo Estado de Alagoas centra-se na alegação de que a cobrança de cotas patronais pretendida pela União não teria fundamento constitucional ou legal, pois os entes federativos não poderiam ser equiparados a empresas privadas.

Acrescenta que seria indevida a cobrança de cota patronal sobre os valores das funções gratificadas percebidas pelos servidores públicos efetivos, pois tal parcela não seria utilizada para fins de cálculo do benefício previdenciário. Assevera, ainda, que o § 13 do art. 40 da Constituição da República não autorizaria a cobrança de cota patronal dos Estados, apenas asseguraria o direito ao benefício previdenciário aos detentores de cargos em comissão sem vínculo efetivo e aos servidores contratados por tempo determinado.

Da possibilidade de cobrança de cota patronal

10. Em exame preliminar e precário, próprio desta fase processual, entendo inexistir plausibilidade jurídica na argumentação de que não estariam os Estados sujeitos ao recolhimento de cotas patronais, por não se equipararem a empresas.

A Constituição da República estabelece, desde a sua promulgação em 1988, que o financiamento da previdência social será realizado pelas contribuições sociais dos empregados e empregadores.

O art. 195, inc. I, da Constituição da República, em sua redação original, dispunha:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II – dos trabalhadores” (grifos nossos).

Não é por outra razão que, ao tratar da organização da previdência social e do seu custeio, a Lei n. 8.212/1991 estabeleceu:

Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas: 
(...)
II - receitas das contribuições sociais;
(...)
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:   
a) as das empresas (...)
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos. (...)
Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional (grifos nossos).

11. Ainda que se pudesse cogitar que os Estados não estariam abrangidos pelo conceito técnico de empresa, não há como se afastar, ao menos por ora, a condição de empregadores, razão pela qual deveriam contribuir juntamente com os seus empregados (servidores públicos) para o custeio do regime geral de previdência social, gerenciado pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.

Esse entendimento foi corroborado com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, que esclareceu o conteúdo do dispositivo ao conferir-lhe a seguinte redação:

Art. 195 (...)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (grifos nossos).

Sobre o tema, ao examinar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal consignou:

O preceito [contido no art. 195, inc. I, da Constituição da República], calcado nos princípios da solidariedade e da equidade de custeio – consoante repisado pelo STF no julgamento da contribuição dos inativos – não deixa dúvida de que o conceito de empresa adotado pela Carta não é o conceito técnico, para o qual se faz imprescindível, dentre outros, o intuito lucrativo e o risco da atividade.
Flui naturalmente do preceptivo a sujeição passiva decorrente da prestação de serviço a pessoas jurídicas (empregadores de modo geral) por pessoa física, eis que esta, exercendo atividade remunerada, passa a demandar especial tutela, através da seguridade social – por isso que se torna segurado obrigatório do regime. (...)
Com efeito, é intuitivo que o trabalhador e os outros segurados da previdência serão onerados na medida em que prestarem serviço a empresas ou entidades equiparadas.
Daí decorre a incindibilidade das duas contribuições, porquanto se trata de deveres oriundos da mesma hipótese de incidência: a pessoa jurídica – ou contribuinte individual, enquanto empregador – deve pagar a contribuição porque recebe a prestação do serviço oneroso por pessoa física; o trabalhador, a seu turno, está jungido ao tributo na medida em que prestou serviço remunerado. (...)
Decorre daí que o [art. 15, inc. I, da Lei n. 8.212/1991] não extrapolou a hipótese de incidência prevista na redação original do art. 195 da CF/88, senão que a concretizou, consignando que o conceito de empresa abrangia todos aqueles que tomasse[m] o serviço da pessoa física.
Tudo isso, frise-se, visa a tutelar o bem-estar do trabalhador, por isso não tem valia o pleito de tratamento diferenciado aos entes da Federação” (fls. 460-462).

De se realçar que a possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária dos empregadores – contribuição patronal – está prevista desde a redação originária do inciso I do art. 195 da Constituição da República, não devendo se falar, portanto, em constitucionalidade superveniente, pois a alteração promovida nesse dispositivo pela Emenda Constitucional n. 20/1998 apenas teve o condão de esclarecer seu conteúdo.

12. Não reconheço, pois, plausibilidade jurídica suficiente para afastar, de forma antecipada, a cobrança das contribuições patronais na forma pleiteada pelo Estado-Autor.

Dos agentes políticos titulares de mandado eletivo

13. No que se refere à cobrança de contribuição patronal sobre os subsídios percebidos pelos parlamentares federais, estaduais e municipais, há de se distinguir a incidência da contribuição em período anterior e posterior à publicação da Lei n. 10.887, ocorrida em 21.6.2004.

Na assentada de 8.10.2003, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, Relator o Ministro Carlos Velloso, ao examinar a inclusão dos parlamentares como segurados obrigatórios da previdência social, decorrente da inclusão da alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.506/1997, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre ‘a folha de salários, o faturamento e os lucros’ (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. - R.E. conhecido e provido” (DJ 21.11.2003).

No mesmo sentido, são precedentes: AI 621.891-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 22.6.2007; RE 377.512-AgR-ED/PB, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 20.10.2006; RE 344.567-AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 26.5.2006; RE 307529-AgR-ED/PR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 24.3.2006; RE 344.393-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10.12.2004; RE 354.835-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 25.6.2004; RE 363.801-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 25.6.2004; RE 364.406-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 18.6.2004; RE 341.404-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 28.5.2004; e RE 334.794-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5.3.2004.

Diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inc. I, alínea h, da Lei n. 8.212/1991, introduzido pelo § 1º do art. 13 da Lei n. 9.506/1997, o Senado Federal editou a Resolução n. 26, de 31.6.2005, e suspendeu a aplicação desse dispositivo.

Entretanto, antes mesmo da publicação dessa Resolução, foi editada a Lei n. 10.887, de 16.6.2004, que inseriu a alínea j ao inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/1991, repetindo a norma anterior declarada inconstitucional por este Supremo Tribunal.

O Estado de Alagoas sustenta que a Emenda Constitucional n. 20/1998 não teria alterado substancialmente a norma do art. 195, inc. II, da Constituição da República, tendo incluído, apenas, a expressão “e demais segurados da previdência social” (fl. 16), o que teria sido mantido pela Emenda Constitucional n. 41/2003. Por essa razão, argumenta que perduraria a impossibilidade de se incluirem os parlamentares como segurados obrigatórios, pois isso importaria em instituir, por lei ordinária, nova fonte de custeio da previdência.

Registre-se, todavia, que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal examinou a constitucionalidade da Lei n. 9.506/1997 em confronto com a redação originária do art. 195, inc. II, da Constituição da República, ou seja, antes das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 20/1998.

Embora a redação originária desse dispositivo constitucional previsse a possibilidade de cobrança de contribuição dos “trabalhadores”, conceito que não abarcaria os parlamentares, a Emenda Constitucional n. 20/1998 inseriu o § 13 ao art. 40 da Constituição da República com a seguinte redação:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”.

Sobre o tema, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, o Ministro Sepúlveda Pertence consignou:

Sr. Presidente, só a Emenda Constitucional 20 passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da Previdência Social, e, especificamente no § 13 - que introduziu no art. 40 da Constituição - submeteu todos os ocupantes de cargos temporários - o  que a meu ver abrange o mandato - ao regime geral da Previdência” (DJ 21.11.2003).

Assim, nesse exame prefacial, não há como se concluir que o art. 11 da Lei n. 10.887/2004, ao inserir a alínea j ao inciso I do art. 12 da Lei 8.212/1991, fundamentou-se nos arts. 40, § 13, e 195, inc. II, da Constituição da República – alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998. Isso não se confunde com o vício de inconstitucionalidade antes declarado por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, que analisou a questão posta à luz das normas constitucionais vigentes à época da Lei n. 9.506/1997.

14. Por essas razões, defiro parcialmente o pedido de tutela para suspender eventual cobrança de contribuição patronal sobre os subsídios pagos aos parlamentares estaduais antes de 21.6.2004, data em que a Lei n. 10.887 entrou em vigor, mediante a retenção de cotas no Fundo de Participação dos Estados nos termos previstos no Termo de Amortização de Dívida Fiscal - TADF.

Dos servidores ocupantes de cargos de provimento em comissão e demais cargos temporários

15. Sustenta o Estado de Alagoas que o art. 40, § 13, da Constituição da República teria assegurado aos ocupantes de cargos de provimento em comissão e demais cargos temporários o direito à aposentadoria e não a cobrança da respectiva cota patronal dos Estados.

Assevera que o dispositivo “não esta[ria] prevendo  contribuição patronal dos Estados, mas assegurando esse benefício [, aposentadoria, ] a quem não estava amparado no nível constitucional, haja vista que outrora existia quem defendesse que sequer tinham direito à aposentadoria” (fl. 32).

Diferentemente do que afirmado pelo Estado-Autor, a incidência de contribuição social sobre a remuneração percebida pelos ocupantes de cargo em comissão e demais cargos temporários, sem vínculo efetivo com a Administração Pública, parece encontrar respaldo no art. 40, § 13, da Constituição da República.

A despeito de o caput do art. 40 da Constituição da República referir-se aos servidores públicos titulares de cargos efetivos e ao seu regime de previdência, o § 13 desse artigo disciplina a situação peculiar dos servidores não efetivos vinculados à Administração Pública, submetendo-os ao regime geral de previdência, nos termos seguintes:

Art. 40. (...)
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social(grifos nossos).

A sujeição desses servidores ao regime geral da previdência autoriza a cobrança de contribuição social sobre suas remunerações, a qual deve ser suportada pelo servidor e seu empregador, nos termos do art. 195, inc. I, da Constituição da República.

16. Assim, pelas razões já expostas, não se afigura possível afastar, neste momento processual, a incidência de contribuição patronal relativa aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão e servidores temporários como pretendido pelo Estado-Autor, sob as rubricas INSS-Empresa e Parc/Ret. INSS decorrente do Termo de Amortização da Dívida Fiscal.

Indefiro, pois, a tutela antecipada nessa parte.

Dos servidores efetivos exercentes de função gratificada

17. Pondera o Estado de Alagoas que a cobrança de contribuição social sobre os valores percebidos a título de função gratificada pelos servidores ocupantes de cargos efetivos não atenderia ao “princípio da proporcionalidade entre o valor da remuneração-de-contribuição e o valor que se reverterá em benefícios, pois não ha[veria] mais incorporação da gratificação pelo exercício de função comissionada” (fl. 25, grifos no original).

Sobre o tema, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Alagoas contra a decisão que antecipou, parcialmente, os efeitos da tutela, o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal decidiu estender os efeitos da decisão embargada para suspender, também, a exigibilidade das contribuições incidentes sobre as gratificações dos servidores efetivos após a edição da Lei alagoana n. 6.822/2002. Na ocasião, salientou:

“(...) a Lei n. 6822, de 28 de março de 2002, assegurou aos servidores do Estado de Alagoas os benefícios de aposentadoria e pensão, requisitos imprescindíveis para a configuração do regime próprio (art. 40, caput, da CF/88 c/c art. 10, § 3º do regulamento da Previdência Social, Decreto n. 3.048/99).
Destarte, os servidores efetivos do Estado deixaram de ser segurados obrigatórios do [Regime Geral de Previdência Social], de forma que, após essa data, não houve fato gerador da contribuição para a seguridade social em relação a eles (fls. 492-493, grifos nossos).

A Lei alagoana n. 6.822/2002 instituiu o regime de previdência estadual e disciplinou suas fontes de custeio, nos termos seguintes:

Art. 1º Fica instituído o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de Alagoas, tendo como órgão gestor o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado de Alagoas – IPASEAL, criado pela Lei n. 2.509 de 04 de dezembro de 1962, doravante denominado de IPASEAL, nos termos desta lei. (...)
Art. 24. Fica criado o Fundo Previdenciário do Estado de Alagoas, com a finalidade exclusiva de atender ao pagamento dos benefícios previstos nesta lei, tendo o IPASEAL como órgão gestor, as seguintes receitas:
I – dotações iniciais e globais dos instituidores, fixados em lei própria, atuarialmente calculadas para cada caso, com a finalidade de constituição do Fundo Previdenciário;
II – contribuição mensal de cada instituidor, mediante o recolhimento de percentual de 11% (onze por cento) inicialmente sobre a folha de remuneração bruta;
III – contribuição mensal do segurado ativo, mediante o recolhimento do percentual de 11% (onze por cento) incidente sobre o total de sua remuneração. (...)
§ 3º O segurado ativo que vier a exercer cargo em comissão, quando optar por receber remuneração correspondente, ou função gratificada, terá sua contribuição calculada sobre o valor das remunerações correspondentes ao cargo efetivo (fls. 481-484, grifos nossos).

Em 28.3.2002, com o advento da Lei alagoana n. 6.822, que instituiu o sistema próprio de previdência social, os servidores públicos estaduais deixaram de ser segurados obrigatórios do regime geral de previdência social (art. 12 da Lei n. 8.213/1991), o que afastou, por isso mesmo, a cobrança de contribuição previdenciária em favor do regime geral.

Entretanto, apesar de o sistema previdenciário estadual não prever a incidência de contribuição sobre a parcela recebida pelos servidores efetivos a título de função gratificada (art. 24, § 3º, da Lei n. 6.822/2002), tem-se que o inc. I do art. 28 da Lei n. 8.212/1991, aplicável aos servidores alagoanos até 27.3.2002, dispõe que o salário de contribuição corresponde a:

“Lei n. 8.212/1991
Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Sem prejuízo da reapreciação da questão no julgamento de mérito desta ação, os dados contidos nos autos conduzem à conclusão precária, como é próprio deste exame preambular, de que a cota patronal devida pelo Estado de Alagoas quanto aos seus servidores efetivos exercentes de função gratificada deve ter como base de cálculo o salário de contribuição previsto no art. 28 da Lei n. 8.212/1991, até 27.3.2002, data-limite em que estiveram vinculados ao regime geral da previdência social. Logo, a cobrança feita nesses termos deve ser mantida, pelo que, nessa parte, indefiro o pedido de tutela antecipada.

Da retenção de parcelas do Fundo de Participação dos Estados – FPE

18. No que pertine à retenção de parcelas do Fundo de Participação dos Estados – FPE para custear os débitos previdenciários confessados e correntes, há provas nos autos de que a Procuradoria-Geral de Alagoas ofereceu parecer favorável à celebração do Termo de Amortização de Dívida Fiscal – TADF.

Na oportunidade, salientou que a Lei federal n. 6.939/1998 prevê a possibilidade de os Estados amortizarem suas dívidas com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS mediante autorização para que sejam retidos percentuais dos repasses do Fundo de Participação dos Estados – FPE, e que a Lei alagoana n. 6.286/2002 teria autorizado o Chefe do Poder Executivo Estadual a parcelar eventuais dívidas fiscais oferecendo “como garantia de pagamento tantas cotas do FPE quantas bastem para adimplir com estas obrigações” (fl. 261), observado o limite de comprometimento máximo de 1,5% dessas receitas.

Diante dessa manifestação, o Estado de Alagoas e a União celebraram o Termo de Amortização de Dívida Fiscal – TADF n. 2.129-8/2001 (fls. 191-194), que prevê:

“Cláusula 1ª O DEVEDOR confessa as dívidas relacionadas na cláusula 5ª, provenientes de contribuições em atraso e não recolhidas, para fins de amortização, através da retenção no Fundo de Participação dos Estados – FPE do percentual básico de 0,02% ponto percentual. (...)
Cláusula 6ª O DEVEDOR autoriza seja efetuada a retenção no FPE e o repasse ao INSS do valor das suas obrigações previdenciárias correntes, correspondentes ao mês anterior ao do recebimento do respectivo Fundo” (fl. 192, grifos nossos).

Esse ajuste foi objeto de sucessivos termos aditivos, conforme se verifica dos documentos juntados às fls. 311-387.

A retenção de cotas do Fundo de Participação dos Estados para o pagamento de dívidas encontra respaldo, ainda, no art. 160, parágrafo único, inciso I, da Constituição da República, que estabelece:

Art. 160. É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.
Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos:
I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias”.

Sobre o tema, na assentada de 14.11.2002, no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.269/DF, Relator o Ministro Carlos Velloso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS: RETENÇÃO POR PARTE DA UNIÃO: LEGITIMIDADE: C.F., art. 160, parágrafo único , I. I. - PASEP: sua constitucionalização pela CF/88, art. 239. Inconstitucionalidade da Lei 10.533/93, do Estado do Paraná, por meio da qual este desvinculou-se da referida contribuição do PASEP: ACO 471/PR, Relator o Ministro S. Sanches, Plenário, 11.4.2002. II. - Legitimidade da retenção, por parte da União, de crédito do Estado cota do Fundo de Participação dos Estados em razão de o Estado-membro não ter se manifestado no sentido do recolhimento das contribuições retidas enquanto perdurou a liminar deferida na ACO 471/PR. C.F., art. 160, parág.único , I. III. - Mandado de segurança indeferido” (DJ 13.12.2002, grifos nossos).

Assim, não há como se reconhecer, nesta fase processual, ilegalidade nas retenções feitas pela União nas parcelas do Fundo de Participação dos Estados – FPE destinadas ao Estado de Alagoas, para o fim de se determinar a sua imediata suspensão, em face das normas da Constituição da República, da Lei n. 9.639/2002 e do Termo de Amortização de Dívida Fiscal - TADF celebrado entre as partes, salvo quanto aos valores indevidamente cobrados, conforme acima assinalado.

19. Pelo exposto, casso as decisões proferidas pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal nos autos desta ação. Defiro parcialmente a tutela antecipada para suspender, tão-somente, a eventual cobrança de contribuição patronal sobre os subsídios pagos aos parlamentares estaduais antes de 21.6.2004.

Comunique-se, com urgência, inclusive por fax.

Intimem-se as partes para, no prazo de 10 dias, manifestarem-se sobre as provas que pretendem produzir, especificando-as e justificando-as (art. 332 do Código de Processo Civil e art. 113 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 4 de fevereiro de 2009.


Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora


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