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VALTER DOS SANTOS
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AÇÃO CÍVEL
ORIGINÁRIA. COBRANÇA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL SOBRE A REMUNERAÇÃO PERCEBIDA
PELOS TITULARES DE MANDADO ELETIVO, SERVIDORES EFETIVOS EXERCENTES DE FUNÇÃO
GRATIFICADA, OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO E SERVIDORES
TEMPORÁRIOS ESTADUAIS. TUTELA ANTECIPADA PARCIALMENTE DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS
PROCESSUAIS.
Relatório
1. Ação Cível Originária, com pedido de tutela antecipada, ajuizada pelo
Estado de Alagoas contra a União, com o objetivo de que “seja
declarada indevida a cobrança das contribuições previdenciárias
patronais incidentes sobre
os valores pagos aos exercentes de mandatos eletivos, antes e após a Lei
10.887/2004, aos ocupantes de cargo efetivo detentores de função gratificada;
aos detentores de cargos em comissão sem vínculo e aos demais exercentes de
cargos temporários,
com a repetição de todos os valores indevidamente pagos desde
30/10/1997” (fl. 65, grifos no original).
O caso
2. Em 8.9.2006, o Estado de Alagoas ajuizou, perante o Juízo da 6ª
Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ação declaratória de
inexigibilidade de crédito previdenciário com pedido de antecipação de tutela
c/c repetição de indébito (Processo n. 2006.34.00.028289-3) contra o Instituto
Nacional do Seguro Social – INSS (fls. 3-67).
O Estado de Alagoas relatou
que, a despeito de dispor de “regime
próprio de previdência para seus servidores” (fl. 8), o Instituto Nacional
de Seguridade Social - INSS estaria promovendo “a cobrança da cota patronal dos Estados, com base na retenção de
parcelas do FPE – Fundo de Participação dos Estados, das obrigações correntes
mensais, denominadas de INSS – EMPRESA” (fl. 9, grifos no original),
e que estaria retendo, ainda, rubrica denominada Parc/Ret. INSS, valendo-se
para tanto do Termo de Amortização de Dívida Fiscal – TADF (fls. 191-194 e
311-387).
Argumentou que a cobrança
da cota patronal do Estado - relativa aos ocupantes de mandado eletivo,
servidores efetivos exercentes de função gratificada, ocupantes de cargos em
comissão e servidores temporários - não teria “amparo constitucional e/ou legal” (fls. 10-11).
Ponderou que o art. 12,
inc. I, alínea h, da Lei n.
8.212/1991, com a redação dada pela Lei n. 9.506/1997, que previa a cobrança de
contribuição previdenciária dos detentores de mandado eletivo, foi declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 351.717/PR) e teve seus
efeitos suspensos pela Resolução n. 26/2005, do Senado Federal (fls. 11-12),
razão pela qual “todas as contribuições feitas
pelos entes públicos, com esteio n[aquele dispositivo] (...) s[eriam] inconstitucionais”
(fl. 13, grifos no original).
Ressaltou que o art. 195 da
Constituição da República, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, não
autorizaria a cobrança de cota patronal dos Estados, pois não seriam eles
equiparados às empresas privadas (fl. 16), tampouco seriam os agentes políticos
considerados empregados (fl. 17).
Acrescentou que, “para dar suposta legalidade à fiscalização e
arrecadação pretendida, (...) [foi] promulgada
a Lei n. 10.887, de 18.6.2004, que incluiu a alínea ‘j’ no inciso I do art. 12
da Lei 8.212/91, com a mesmíssima redação da alínea ‘h’ rechaçada pelo STF”
(fls. 16-17), o que “configura[ria
um] verdadeiro ‘estelionato’ legislativo”
(fl. 18, grifos no original).
No que tange aos servidores
ocupantes de cargo efetivo, salientou ser indevida a cobrança de contribuição
social sobre os valores pagos como função gratificada, pois tais valores não
seriam considerados para fins de cálculos dos benefícios, não mais se
incorporando à remuneração do servidor (fl. 25).
Quanto aos ocupantes de
cargo em comissão e demais cargos temporários, sem vínculo efetivo com a
Administração, o Estado de Alagoas argumentou que o art. 40, § 13, da
Constituição da República não ampararia a cobrança da contribuição, pois, tal
dispositivo objetivaria, apenas, “dar
cobertura a eventuais benefícios para aqueles que estariam de fora do abrigo do
caput” (fl. 31), o qual se referiria apenas aos servidores efetivos.
Ressaltou que a previsão
contida no art. 15, inc. I, da Lei n. 8.212/1991, utilizada para fundamentar a
pretensão do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em equiparar o Estado
às empresas privadas –, não tinha embasamento constitucional à época de sua
edição, uma vez que, de acordo com o julgamento do Recurso Extraordinário n.
351.717/PR, “o inciso I do art. 195 da
Constituição antes da Emenda 20/98 não permit[ia] também a cobrança da cota patronal sobre os valores pagos
aos ocupantes de cargos em comissão e de cargos temporários”
(fl. 35, grifos no original). Esse vício, não seria passível de convalidação
pela Emenda Constitucional n. 20/1998.
Sustentou a
inaplicabilidade dos princípios da solidariedade e da universalidade de custeio
da seguridade social, assim como de “técnicas
de interpretação ou de integração para justificar ou legitimar a cobrança pelo
INSS das contribuições previdenciárias ora contestadas” (fl. 42).
Informou que, diante da
cobrança das contribuições patronais supostamente devidas, teria sido compelido
a fazer “uma confissão de dívida e um
Pedido de Amortização de Dívida Fiscal para quitar débitos [com a] Previdência Social, denominando-o TADF
(Termo de Amortização de Dívida Fiscal)” (fl. 45, grifos no original).
Esse Termo, por sua vez,
autorizaria a União a reter parcelas do Fundo de Participação dos Estados para
cobrir os valores confessados (rubrica Parc. Ret./INSS) e, ainda, os relativos
às obrigações previdenciárias correntes (rubrica INSS-Empresa), sem que tenham
os créditos tributários sido devidamente constituídos pelo lançamento (fls.
45-46). Isso, sob sua ótica, afrontaria o art. 160, parágrafo único, inc. I, da
Constituição da República.
Realçou que estariam
presentes os requisitos para o deferimento da antecipação da tutela, pois a
cobrança da contribuição patronal sobre os cargos acima especificados seria
inconstitucional e a retenção das parcelas do Fundo de Participação dos Estados
causar-lhe-ia dano irreparável (fl. 53).
Requereu o deferimento de
tutela antecipada para “suspender a exigibilidade dos
créditos referentes às contribuições previdenciárias patronais,
retidas/cobradas, no 1º decanato de cada mês, sob a rubrica INSS-EMPRESA,
incidentes sobre os pagamentos efetuados aos ocupantes de mandatos eletivos
(antes na égide da Lei 9506/97) e após a Lei 10.887/2004; aos ocupantes de
cargos efetivos detentores de função gratificada; aos ocupantes de cargo em
comissão sem vínculo e aos ocupantes de demais cargos temporários, até o
julgamento definitivo da lide” (fl. 64, grifos no original).
No mérito, pediu fosse
declarada “indevida a
cobrança de contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre os valores
pagos aos exercentes de mandato eletivo, (...) aos ocupantes de cargo efetivo
detentores de função gratificada; aos detentores de cargos em comissão sem
vínculo e aos demais exercentes de cargos temporários, com a repetição de todos
os valores indevidamente pagos desde 30/10/1997” (fl. 65) e que fosse a União condenada a “rever todos os Termos de Amortização de Dívida Fiscal – TADF’s (...) no
sentido de excluir todos os valores referentes às indevidas contribuições
previdenciárias em questão” (fl. 65).
Pediu, ainda, fosse “declarada indevida a contribuição incidente sobre os valores pagos aos detentores de cargos
eletivos e servidores ocupantes de cargos efetivos com função gratificada, após a criação do instituto de regime próprio do
Estado, (...) visto
que estas contribuições já estão realizadas ao referido Regime” (fl. 66,
grifos no original).
3. Em 26.9.2006, o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Distrito Federal deferiu parcialmente o pedido de antecipação da tutela para
suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente
sobre os valores percebidos pelos agentes políticos, no período anterior à
vigência da Lei 10.887/2004 (fls. 459-467).
4. Contra essa decisão o Estado de Alagoas opôs embargos de
declaração (fls. 472-473) e pedido de reconsideração (fls. 474-477), o qual foi
provido para estender os efeitos da decisão antecipatória e “suspender a exigibilidade das contribuições
incidentes sobre as gratificações dos servidores efetivos após a edição da
[Lei alagoana n. 6.288], de 28 de março
de 2002”
5. Em 20.11.2006, o Instituto Nacional
do Seguro Social – INSS contestou (fls. 508-531) e, em 20.7.2007, informou que
débitos como os ora impugnados passaram a “constituir
dívida ativa da União” (fl. 562), conforme estabelecido pela Lei n.
11.457/2007, o que levou o Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Distrito Federal a excluir da autuação o Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS e incluir a Fazenda Nacional (fl. 565).
6. Em 11.4.2008, com fundamento no art. 102, inc. I, alínea f, da Constituição da República, o Juízo
da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal declinou de sua
competência para o Supremo Tribunal Federal (fls. 574-575).
7. Em 8.7.2008, os autos foram recebidos e autuados como Ação Cível
Originária n. 1.199/AL, sendo a mim distribuídos em 1º.8.2008.
8. Em 16.10.2008, a União apresentou contestação (fls. 595-616), na
qual sustentou que “já se encontra[riam]
prescritas as parcelas pagas pelo Autor
há mais de 5 (cinco) anos contadas a partir do suposto recolhimento indevido”
(fl. 598).
Sustentou que o Supremo
Tribunal Federal teria reconhecido a constitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre os detentores de mandado eletivo, após a
Emenda Constitucional n. 20/1998 (fl. 600), e que, mesmo antes dessa reforma
constitucional, os agentes políticos “se[riam]
contribuintes do Regime Geral da
Previdência Social por força da Lei n. 9.506/97 [, uma vez que] admitir o contrário seria o mesmo que pensar
na existência de trabalhadores desvinculados de algum regime jurídico de
previdência social” (fl. 601).
Argumentou que a submissão
dos servidores não efetivos dos entes públicos ao regime geral de previdência -
gerenciado pelo Instituto Nacional do Seguro Social - encontraria respaldo no §
13 do art. 40 da Constituição da República (fl. 606).
Ponderou que, no julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.024/DF, o Supremo Tribunal teria
confirmado a constitucionalidade do § 13 do art. 40 da Constituição da
República, asseverando “que deve[ria] incidir a contribuição previdenciária para
o Regime Geral dos servidores públicos aos ocupantes, exclusivamente, de cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro
cargo temporário ou de emprego público” (fl. 606).
Realçou, ainda, que o
bloqueio das cotas do Fundo de Participação dos Estados estaria previsto na
Constituição da República e que, “ao
confessar sua dívida e requerer o parcelamento, [teria o Estado] aceit[ado] em vincular suas cotas do FPE e outras receitas estaduais para
garantia do compromisso de pagamento
do débito confessado” (fl. 615).
Por fim, requereu o “desprovimento da presente ação cível
originária” (fl. 616).
Examinados os elementos
havidos nos autos, DECIDO.
9. O que se põe em foco na presente Ação Cível Originária é a
incidência de cota patronal sobre os vencimentos percebidos pelos ocupantes de
mandado eletivo, servidores efetivos que exercem função gratificada, ocupantes
de cargos em comissão e servidores temporários, a ser paga pelo Estado de
Alagoas; a exigibilidade de sua cobrança pelo Instituto Nacional de Previdência
e Seguro Social – INSS; e, ainda, a possibilidade de retenção de parcelas do
Fundo de Participação dos Estados – FPE para custear os valores supostamente
devidos pelo Estado de Alagoas.
A argumentação desenvolvida
pelo Estado de Alagoas centra-se na alegação de que a cobrança de cotas
patronais pretendida pela União não teria fundamento constitucional ou legal,
pois os entes federativos não poderiam ser equiparados a empresas privadas.
Acrescenta que seria
indevida a cobrança de cota patronal sobre os valores das funções gratificadas
percebidas pelos servidores públicos efetivos, pois tal parcela não seria
utilizada para fins de cálculo do benefício previdenciário. Assevera, ainda,
que o § 13 do art. 40 da Constituição da República não autorizaria a cobrança
de cota patronal dos Estados, apenas asseguraria o direito ao benefício
previdenciário aos detentores de cargos em
comissão sem vínculo efetivo e aos servidores contratados por tempo determinado.
Da
possibilidade de cobrança de cota patronal
10. Em exame preliminar e precário, próprio desta fase processual,
entendo inexistir plausibilidade jurídica na argumentação de que não estariam
os Estados sujeitos ao recolhimento de cotas patronais, por não se equipararem
a empresas.
A Constituição da República
estabelece, desde a sua promulgação em 1988, que o financiamento da previdência
social será realizado pelas contribuições sociais dos empregados e
empregadores.
O art. 195, inc. I, da
Constituição da República, em sua redação original, dispunha:
“Art. 195. A
I - dos empregadores,
incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II – dos
trabalhadores” (grifos nossos).
Não é por outra razão que,
ao tratar da organização da previdência social e do seu custeio, a Lei n.
8.212/1991 estabeleceu:
“Art. 11. No
âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes
receitas:
(...)
II - receitas
das contribuições sociais;
(...)
Parágrafo
único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas
(...)
b) as dos
empregadores domésticos;
c) as dos
trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d) as das
empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e) as incidentes
sobre a receita de concursos de prognósticos. (...)
Art. 15.
Considera-se:
I - empresa -
a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica
urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração
pública direta, indireta e fundacional” (grifos
nossos).
11. Ainda que se pudesse cogitar que os Estados não estariam
abrangidos pelo conceito técnico de empresa, não há como se afastar, ao menos
por ora, a condição de empregadores, razão pela qual deveriam contribuir
juntamente com os seus empregados (servidores públicos) para o custeio do
regime geral de previdência social, gerenciado pelo Instituto Nacional de
Seguro Social – INSS.
Esse entendimento foi
corroborado com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998,
que esclareceu o conteúdo do dispositivo ao conferir-lhe a seguinte redação:
“Art. 195
(...)
I - do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:
a) a folha de
salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (grifos
nossos).”
Sobre o tema, ao examinar o
pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o Juízo da 6ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Distrito Federal consignou:
“O preceito
[contido no art. 195, inc. I, da Constituição da República], calcado nos princípios da solidariedade e da
equidade de custeio – consoante repisado pelo STF no julgamento da contribuição
dos inativos – não deixa dúvida de que o conceito de empresa adotado pela Carta
não é o conceito técnico, para o qual se faz imprescindível, dentre outros, o
intuito lucrativo e o risco da atividade.
Flui
naturalmente do preceptivo a sujeição passiva decorrente da prestação de
serviço a pessoas jurídicas (empregadores de modo geral) por pessoa física, eis
que esta, exercendo atividade remunerada, passa a demandar especial tutela,
através da seguridade social – por isso que se torna segurado obrigatório do
regime. (...)
Com efeito, é
intuitivo que o trabalhador e os outros segurados da previdência serão onerados
na medida em que prestarem serviço a empresas ou entidades equiparadas.
Daí decorre a
incindibilidade das duas contribuições, porquanto se trata de deveres oriundos
da mesma hipótese de incidência: a pessoa jurídica – ou contribuinte
individual, enquanto empregador – deve pagar a contribuição porque recebe a
prestação do serviço oneroso por pessoa física; o trabalhador, a seu turno,
está jungido ao tributo na medida em que prestou serviço remunerado. (...)
Decorre daí
que o [art. 15, inc. I, da Lei n. 8.212/1991] não extrapolou a hipótese de incidência prevista na redação original do
art. 195 da CF/88, senão que a concretizou, consignando que o conceito de
empresa abrangia todos aqueles que tomasse[m] o serviço da pessoa física.
Tudo isso,
frise-se, visa a tutelar o bem-estar do trabalhador, por isso não tem valia o
pleito de tratamento diferenciado aos entes da Federação” (fls. 460-462).
De se realçar que a
possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária dos empregadores –
contribuição patronal – está prevista desde a redação originária do inciso I do
art. 195 da Constituição da República, não devendo se falar, portanto, em
constitucionalidade superveniente, pois a alteração promovida nesse dispositivo
pela Emenda Constitucional n. 20/1998 apenas teve o condão de esclarecer seu
conteúdo.
12. Não reconheço, pois, plausibilidade jurídica suficiente para
afastar, de forma antecipada, a cobrança das contribuições patronais na forma
pleiteada pelo Estado-Autor.
Dos agentes políticos titulares
de mandado eletivo
13. No que se refere à cobrança de contribuição patronal sobre os
subsídios percebidos pelos parlamentares federais, estaduais e municipais, há
de se distinguir a incidência da contribuição em período anterior e posterior à
publicação da Lei n. 10.887, ocorrida em 21.6.2004.
Na assentada de 8.10.2003,
no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, Relator o Ministro
Carlos Velloso, ao examinar a inclusão dos parlamentares como segurados
obrigatórios da previdência social, decorrente da inclusão da alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/1991
pela Lei 9.506/1997, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:
“EMENTA:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL:
PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei
9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98;
art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou
a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório
do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que
não vinculado a regime próprio de previdência social. II. - Todavia, não poderia a lei criar figura
nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto
no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura
nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade
social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa
nova contribuição, que não estaria incidindo sobre ‘a folha de salários, o
faturamento e os lucros’ (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a
técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da
C.F. É dizer,
somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição. III. -
Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91,
introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13. IV. - R.E.
conhecido e provido” (DJ 21.11.2003).
No
mesmo sentido, são precedentes: AI 621.891-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, DJ 22.6.2007; RE 377.512-AgR-ED/PB, Rel. Min. Eros Grau,
Primeira Turma, DJ 20.10.2006; RE 344.567-AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Segunda Turma, DJ 26.5.2006; RE 307529-AgR-ED/PR, Rel. Min. Eros Grau, Primeira
Turma, DJ 24.3.2006; RE 344.393-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 10.12.2004; RE 354.835-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ
25.6.2004; RE 363.801-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 25.6.2004;
RE 364.406-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 18.6.2004; RE
341.404-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 28.5.2004; e RE
334.794-AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5.3.2004.
Diante
da declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inc. I, alínea h, da Lei n. 8.212/1991, introduzido
pelo § 1º do art. 13 da Lei n. 9.506/1997, o Senado Federal editou a Resolução
n. 26, de 31.6.2005,
e suspendeu a aplicação desse dispositivo.
Entretanto, antes mesmo da
publicação dessa Resolução, foi editada a Lei n. 10.887, de 16.6.2004, que
inseriu a alínea j ao inciso I do
art. 12 da Lei n. 8.212/1991, repetindo a norma anterior declarada
inconstitucional por este Supremo Tribunal.
O
Estado de Alagoas sustenta que a Emenda Constitucional n. 20/1998 não teria
alterado substancialmente a norma do art. 195, inc. II, da Constituição da
República, tendo incluído, apenas, a expressão “e demais segurados da previdência social” (fl. 16), o que teria
sido mantido pela Emenda Constitucional n. 41/2003. Por essa razão, argumenta
que perduraria a impossibilidade de se incluirem os parlamentares como
segurados obrigatórios, pois isso importaria em instituir, por lei ordinária,
nova fonte de custeio da previdência.
Registre-se,
todavia, que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal examinou a constitucionalidade da Lei n. 9.506/1997
em confronto com a redação originária do art. 195, inc. II, da Constituição da
República, ou seja, antes das alterações promovidas pela Emenda Constitucional
n. 20/1998.
Embora a redação originária
desse dispositivo constitucional previsse a possibilidade de cobrança de
contribuição dos “trabalhadores”,
conceito que não abarcaria os parlamentares, a Emenda Constitucional n. 20/1998
inseriu o § 13 ao art. 40 da Constituição da República com a seguinte redação:
“Art. 40. Aos
servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado
regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 13. Ao
servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro
cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência
social”.
Sobre o tema, no julgamento
do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR, o Ministro Sepúlveda Pertence
consignou:
“Sr.
Presidente, só a Emenda Constitucional 20 passou a determinar a incidência da
contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da Previdência Social, e,
especificamente no § 13 - que introduziu no art. 40 da Constituição - submeteu
todos os ocupantes de cargos temporários - o
que a meu ver abrange o mandato - ao regime geral da Previdência”
(DJ 21.11.2003).
Assim, nesse exame
prefacial, não há como se concluir que o art. 11 da Lei n. 10.887/2004, ao
inserir a alínea j ao inciso I do
art. 12 da Lei 8.212/1991, fundamentou-se nos arts. 40, § 13, e 195, inc. II,
da Constituição da República – alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998.
Isso não se confunde com o vício de inconstitucionalidade antes declarado por
este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 351.717/PR,
que analisou a questão posta à luz das normas constitucionais vigentes à época
da Lei n. 9.506/1997.
14. Por essas razões, defiro parcialmente o pedido de
tutela para suspender eventual cobrança de contribuição patronal sobre os
subsídios pagos aos parlamentares estaduais antes de 21.6.2004,
data em que a Lei n. 10.887 entrou em vigor, mediante a retenção de cotas no
Fundo de Participação dos Estados nos termos previstos no Termo de Amortização
de Dívida Fiscal - TADF.
Dos servidores
ocupantes de cargos de provimento em comissão e demais cargos temporários
15. Sustenta o Estado de Alagoas que o art. 40, § 13, da
Constituição da República teria assegurado aos ocupantes de cargos de
provimento em comissão e demais cargos temporários o direito à aposentadoria e
não a cobrança da respectiva cota patronal dos Estados.
Assevera que o dispositivo
“não esta[ria] prevendo contribuição patronal
dos Estados, mas assegurando esse benefício [, aposentadoria, ] a quem não estava amparado no nível
constitucional, haja vista que outrora existia quem defendesse que sequer
tinham direito à aposentadoria” (fl. 32).
Diferentemente do que
afirmado pelo Estado-Autor, a incidência de contribuição social sobre a
remuneração percebida pelos ocupantes de cargo em comissão e demais cargos
temporários, sem vínculo efetivo com a Administração Pública, parece encontrar
respaldo no art. 40, § 13, da Constituição da República.
A despeito de o caput do art. 40 da Constituição da
República referir-se aos servidores públicos titulares de cargos efetivos e ao
seu regime de previdência, o § 13 desse artigo disciplina a situação peculiar
dos servidores não efetivos vinculados à Administração Pública, submetendo-os
ao regime geral de previdência, nos termos seguintes:
“Art. 40.
(...)
§ 13. Ao
servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público,
aplica-se o regime
geral de previdência social” (grifos nossos).
A sujeição desses
servidores ao regime geral da previdência autoriza a cobrança de contribuição
social sobre suas remunerações, a qual deve ser suportada pelo servidor e seu
empregador, nos termos do art. 195, inc. I, da Constituição da República.
16. Assim, pelas razões já expostas, não se afigura possível
afastar, neste momento processual, a incidência de contribuição patronal
relativa aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão e
servidores temporários como pretendido pelo Estado-Autor, sob as rubricas
INSS-Empresa e Parc/Ret. INSS decorrente do Termo de Amortização da Dívida Fiscal.
Indefiro,
pois, a tutela antecipada nessa parte.
Dos servidores
efetivos exercentes de função gratificada
17. Pondera o Estado de Alagoas que a cobrança de contribuição
social sobre os valores percebidos a título de função gratificada pelos servidores
ocupantes de cargos efetivos não atenderia ao “princípio da
proporcionalidade entre o valor da remuneração-de-contribuição e o valor que se
reverterá em benefícios, pois não ha[veria] mais
incorporação da gratificação pelo exercício de função comissionada”
(fl. 25, grifos no original).
Sobre o tema, no julgamento
dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Alagoas contra a decisão que
antecipou, parcialmente, os efeitos da tutela, o Juízo da 6ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Distrito Federal decidiu estender os efeitos da decisão
embargada para suspender, também, a exigibilidade das contribuições incidentes
sobre as gratificações dos servidores efetivos após a edição da Lei alagoana n.
6.822/2002. Na ocasião, salientou:
“(...) a Lei
n. 6822, de 28 de março de 2002, assegurou aos servidores do Estado de Alagoas
os benefícios de aposentadoria e pensão, requisitos imprescindíveis para a
configuração do regime próprio (art. 40, caput, da CF/88 c/c art. 10, § 3º do regulamento da Previdência Social,
Decreto n. 3.048/99).
Destarte, os servidores efetivos
do Estado deixaram de ser segurados obrigatórios do [Regime Geral de Previdência
Social], de forma que, após essa data,
não houve fato gerador da contribuição para a seguridade social em relação a
eles” (fls. 492-493, grifos nossos).
A Lei alagoana n.
6.822/2002 instituiu o regime de previdência estadual e disciplinou suas fontes
de custeio, nos termos seguintes:
“Art. 1º Fica
instituído o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado de
Alagoas, tendo como órgão gestor o Instituto de Previdência e Assistência dos
Servidores do Estado de Alagoas – IPASEAL, criado pela Lei n. 2.509 de 04 de
dezembro de 1962, doravante denominado de IPASEAL, nos termos desta lei. (...)
Art. 24. Fica
criado o Fundo Previdenciário do Estado de Alagoas, com a finalidade exclusiva
de atender ao pagamento dos
benefícios previstos nesta lei, tendo o IPASEAL como órgão gestor, as seguintes receitas:
I – dotações
iniciais e globais dos instituidores, fixados em lei própria, atuarialmente
calculadas para cada caso, com a finalidade de constituição do Fundo
Previdenciário;
II – contribuição mensal de cada
instituidor, mediante o recolhimento de percentual de 11% (onze
por cento) inicialmente sobre a folha de remuneração bruta;
III – contribuição mensal do segurado
ativo, mediante o recolhimento do percentual de 11% (onze por
cento) incidente sobre o total de sua remuneração. (...)
§ 3º O
segurado ativo que vier a exercer cargo em comissão, quando optar por
receber remuneração correspondente, ou função gratificada, terá sua contribuição calculada
sobre o valor das remunerações correspondentes ao cargo efetivo”
(fls. 481-484, grifos nossos).
Em 28.3.2002, com o
advento da Lei alagoana n. 6.822, que instituiu o sistema próprio de
previdência social, os servidores públicos estaduais deixaram de ser segurados
obrigatórios do regime geral de previdência social (art. 12 da Lei n.
8.213/1991), o que afastou, por isso mesmo, a cobrança de contribuição previdenciária
em favor do regime geral.
Entretanto, apesar de o
sistema previdenciário estadual não prever a incidência de contribuição sobre a
parcela recebida pelos servidores efetivos a título de função gratificada (art.
24, § 3º, da Lei n. 6.822/2002), tem-se que o inc. I do art. 28 da Lei n.
8.212/1991, aplicável aos servidores alagoanos até 27.3.2002, dispõe que o salário de
contribuição corresponde a:
“Lei n.
8.212/1991
Art. 28.
Entende-se por salário de contribuição:
I - para o empregado e
trabalhador avulso: a
remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos
rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês,
destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,
inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo
coletivo de trabalho ou sentença normativa.”
Sem prejuízo da
reapreciação da questão no julgamento de mérito desta ação, os dados contidos
nos autos conduzem à conclusão precária, como é próprio deste exame preambular,
de que a cota patronal devida pelo Estado de Alagoas quanto aos seus servidores
efetivos exercentes de função gratificada deve ter como base de cálculo o
salário de contribuição previsto no art. 28 da Lei n. 8.212/1991, até 27.3.2002, data-limite em que
estiveram vinculados ao regime geral da previdência social. Logo, a cobrança
feita nesses termos deve ser mantida, pelo que, nessa parte, indefiro o pedido de tutela antecipada.
Da retenção de
parcelas do Fundo de Participação dos Estados – FPE
18. No que pertine à retenção de parcelas do Fundo de Participação
dos Estados – FPE para custear os débitos previdenciários confessados e
correntes, há provas nos autos de que a Procuradoria-Geral de Alagoas ofereceu
parecer favorável à celebração do Termo de Amortização de Dívida Fiscal – TADF.
Na oportunidade, salientou
que a Lei federal n. 6.939/1998 prevê a possibilidade de os Estados amortizarem
suas dívidas com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS mediante
autorização para que sejam retidos percentuais dos repasses do Fundo de
Participação dos Estados – FPE, e que a Lei alagoana n. 6.286/2002 teria
autorizado o Chefe do Poder Executivo Estadual a parcelar eventuais dívidas
fiscais oferecendo “como garantia de pagamento tantas cotas do FPE quantas bastem para
adimplir com estas obrigações” (fl. 261), observado o limite de
comprometimento máximo de 1,5% dessas receitas.
Diante dessa manifestação,
o Estado de Alagoas e a União celebraram o Termo de Amortização de Dívida Fiscal
– TADF n. 2.129-8/2001 (fls. 191-194), que prevê:
“Cláusula 1ª O
DEVEDOR confessa as
dívidas relacionadas na cláusula 5ª, provenientes de contribuições em atraso e
não recolhidas, para fins de amortização, através da retenção no Fundo de
Participação dos Estados – FPE do percentual básico de 0,02% ponto percentual.
(...)
Cláusula 6ª O
DEVEDOR autoriza seja efetuada a retenção no FPE e o repasse ao INSS do valor das suas obrigações
previdenciárias correntes, correspondentes ao mês anterior ao do
recebimento do respectivo Fundo” (fl. 192, grifos nossos).
Esse ajuste foi objeto de
sucessivos termos aditivos, conforme se verifica dos documentos juntados às
fls. 311-387.
A retenção de cotas do
Fundo de Participação dos Estados para o pagamento
de dívidas encontra respaldo, ainda, no art. 160, parágrafo único, inciso I, da
Constituição da República, que estabelece:
“Art. 160. É
vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos
atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios,
neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.
Parágrafo
único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de
condicionarem a entrega de recursos:
I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas
autarquias”.
Sobre o tema, na assentada
de 14.11.2002, no julgamento do Mandado de Segurança n. 24.269/DF, Relator o
Ministro Carlos Velloso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. FUNDO DE
PARTICIPAÇÃO DOS ESTADOS: RETENÇÃO POR PARTE DA UNIÃO: LEGITIMIDADE: C.F., art.
160, parágrafo único , I. I. - PASEP: sua constitucionalização pela CF/88, art. 239.
Inconstitucionalidade da Lei 10.533/93, do Estado do Paraná, por meio da qual
este desvinculou-se da referida contribuição do PASEP: ACO 471/PR, Relator o
Ministro S. Sanches, Plenário, 11.4.2002. II. - Legitimidade da retenção, por parte da União, de
crédito do Estado cota do Fundo de Participação dos Estados em razão de o
Estado-membro não ter se manifestado no sentido do recolhimento das
contribuições retidas enquanto perdurou a liminar deferida na ACO
471/PR. C.F., art. 160, parág.único , I. III. - Mandado de segurança indeferido”
(DJ 13.12.2002, grifos nossos).
Assim, não há como se reconhecer,
nesta fase processual, ilegalidade nas retenções feitas pela União nas parcelas
do Fundo de Participação dos Estados – FPE destinadas ao Estado de Alagoas, para
o fim de se determinar a sua imediata suspensão, em face das normas da
Constituição da República, da Lei n. 9.639/2002 e do Termo de Amortização de
Dívida Fiscal - TADF celebrado entre as partes, salvo quanto aos valores
indevidamente cobrados, conforme acima assinalado.
19. Pelo exposto, casso as
decisões proferidas pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Distrito Federal nos autos desta ação. Defiro parcialmente a tutela antecipada
para suspender, tão-somente, a eventual cobrança de contribuição patronal sobre
os subsídios pagos aos parlamentares estaduais antes de 21.6.2004.
Comunique-se,
com urgência, inclusive por fax.
Intimem-se as partes para, no prazo de 10 dias, manifestarem-se
sobre as provas que pretendem produzir, especificando-as e justificando-as (art. 332 do Código de Processo Civil e art.
113 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Brasília, 4 de fevereiro de
2009.
Ministra CÁRMEN
LÚCIA
Relatora
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