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VALTER DOS SANTOS
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Justiça
reconhece a inconstitucionalidade do cálculo previsto EC n. 103/2019, na aposentadoria por incapacidade
permanente não acidentária (B32) e o direito à revisão da
aposentadoria do segurado do INSS.
VOTO
Precedente
da Turma (5010992-98.2020.4.04.7205) aplicável ao caso (grifo):
EMENTA: RECURSO INOMINADO.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CÁLCULO DO BENEFÍCIO. ART. 26, §
2º, INC. III, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. AUSÊNCIA DE
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. TRATAMENTO ANTI-ISONÔMICO ENTRE SEGURADOS. DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
1. “[...] a previsão,
insculpida no art. 26, § 3º, II, da EC n. 103/2019, no sentido de que, no caso
de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrente de acidente de
trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, “O valor do benefício
de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética
definida na forma prevista no caput e no § 1º.” Note-se, não se extrai do texto
constitucional, presente o art. 201, I, da CF e as contingências sociais que
visa a proteger, razão ou justificativa bastante que permita ao constituinte
derivado distinguir o critério de cálculo de benefícios que, rigorosamente,
voltam-se à proteção dos mesmos riscos. Nessa ótica, fica evidenciada, também
aqui, a proteção deficiente, ofensiva, pois, à proporcionalidade, quanto ao
tratamento conferido aos benefícios decorrentes de incapacidade permanente de
causa não acidentária, na medida em que, face o cotejo com o critério de
cálculo estabelecido no art. 26, § 3º, II, da EC n. 103/2019, é possível
constatar a inadequação da alteração normativa, porquanto caracterizadora de
evidente esvaziamento do núcleo essencial do direito fundamental em comento e,
assim, conducente ao reconhecimento de inobservância da limitação material
prescrita no art. 60, § 4º, IV, da CF [...]".
2. “[...] torna-se evidente
e possível concluir que a alteração promovida pela EC n. 103/2019, decorrente
da redação conferida por seu art. 26, § 2º, III, para além de desatender o princípio
da seletividade e distributividade, traduz medida legislativa que não encontra
amparo no princípio da proporcionalidade (subprincípio da adequação) [...], uma
vez que o núcleo essencial do direito à aposentadoria em razão da incapacidade
permanente (não acidentária) sofreu sensível aviltamento a partir do momento em
que prevê coeficiente de cálculo que permite renda mensal inicial
significativamente inferior em relação aquela estabelecida para o benefício de
incapacidade temporária. Além disso, equipara o critério de cálculo com as
demais aposentadorias programáveis de natureza voluntária. [...] Veja-se que há
evidente contradição em um ordenamento que propicia maior proteção social
aquele que se encontra incapacitado em menor grau em face daquele atingido por
contingência social mais gravosa (ausência de coerência interna) [...]".
3. Caso constatada a
incapacidade definitiva, sem relação com acidente de trabalho, após o advento
da EC n. 103/2019, aquele que até então fruíra auxílio-doença (incapacidade
temporária) e conte com tempo de filiação inferior a 20 (vinte) anos, se homem,
ou 15 (quinze) anos, no caso da mulher, terá direito a apenas 60% da média do
salário de benefício. Diversamente, o segurado titular de auxílio-doença,
continuará regido pelo art. 61 da Lei n. 8.213/91, e, assim, terá renda
equivalente a 91% da média do salário de benefício. Não há qualquer lógica ou
razoabilidade nessa situação.
4. Além de situações de
absoluta incongruência quanto a tempo de contribuição e valor de benefícios que
essa situação gera, a perplexidade já vem se verificando na realidade, em que
os segurados buscam evitar a todo custo a concessão do benefício por
incapacidade permanente, mantendo ativo o benefício transitório, porquanto mais
vantajoso, inclusive com pedidos de reversão nesse sentido.
5. Incidência do art. 44 da
Lei n. 8.213/91, exclusivamente para admitir a utilização do coeficiente
correspondente a 100% do salário de benefício para a apuração da RMI do
benefício de aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade
permanente, devendo ser observado, para tanto, em relação ao período básico de
cálculo, o caput do art. 26 da EC n. 103/2019, diante da higidez constitucional
deste último enunciado normativo (art. 26, caput, da EC n. 103/2109). 6.
Recurso a que se nega provimento.
Nesse
exato sentido, decidiu recentemente a TRU (5003241-81.2021.4.04.7122):
EMENTA:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE
OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL
INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019.
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA
IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE.
1. A EC 103/2019 alterou a
forma de cálculo dos benefícios previdenciários. Em relação a aposentadoria por
incapacidade permanente não acidentária, estabeleceu, até o advento de lei
posterior, que o seu cálculo, corresponda a 60% (sessenta por cento) da média
aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período de
apuração, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição
que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para os homens ou 15 anos de
contribuição para as mulheres.
2. O art.
194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como
a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade
temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o
art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de
benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio-doença que for
convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução
substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade
temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente.
3. Ademais, não há motivo
objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à
aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária.
4. Em
razão da inconstitucionalidade do inciso III do §2º do art. 26 da EC 103/2019,
esta turma delibera por fixar a seguinte tese: “O valor da renda mensal
inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária
continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários
de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de
benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do
período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da
contribuição, se posterior àquela competência.
Portanto,
a RMI da aposentadoria por invalidez (NB 000000000) deverá ser
recalculada, observando-se os reflexos do reconhecimento incidental da
inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional
n. 103/2019.
Após
o trânsito em julgado, o INSS deverá ser intimado para proceder ao pagamento da nova
renda mensal do benefício. Dos atrasados (desde a DIB) devem ser descontados os valores
já recebidos pelo segurado. Além disso, deve ser afastada a restituição
determinada na origem (segundo item da parte dispositiva da
sentença, decorrente do acolhimento, em caráter de prejudicialidade, da
pretensão formulada em ordem sucessiva na petição inicial – item d
do capítulo relativo aos pedidos), sob pena de enriquecimento indevido, por
evidente duplicidade. Finalmente, às parcelas em atraso devem ser acrescidos os
juros e a correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça
Federal (Resolução CJF n. 267/2013). Contudo, a partir de 9-12-2021, deve
incidir o artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, que determina: “Nas
discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente
de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital
e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma
única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.
Sem honorários. Liquidação a cargo do Juizado de origem.
Ante
o exposto, voto por DAR
PROVIMENTO AO RECURSO.
DADOS DO PROCESSO
RECURSO
CÍVEL Nº 5000242-63.2022.4.04.7206/SC
RELATOR: JUIZ
FEDERAL NELSON GUSTAVO MESQUITA RIBEIRO ALVES
RECORRENTE:
(AUTOR)
RECORRIDO:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
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