FORMA DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DO AUXÍLIO-DOENÇA E PENSÕES DERIVADAS

 Forma de cálculo da aposentadoria por invalidez, do auxílio-doença e pensões derivadas, em momento antecedente à edição da Lei n. 9.876/99.

> TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO > TEMAS REPRESENTATIVOS

 

Tema: 1 > Situação do tema: Julgado > Ramo do direito: PREVIDENCIÁRIO.

 

Questão submetida a julgamento: Saber qual a forma de cálculo da aposentadoria por invalidez, do auxílio-doença e pensões derivadas, em momento antecedente à edição da Lei n. 9.876/99.

 

Tese firmada: O valor da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, bem como das pensões destes derivados ou calculadas com base no art. 75, da Lei n. 8.213/91, será obtido, na forma do art. 29, II, do mesmo diploma, por meio da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, considerado todo o período contributivo, independentemente do momento de inscrição do segurado e do número de contribuições mensais do período contributivo.

 

Processo: PEDILEF 2009.51.51.066212-3/RJ

 

Relator(a): Juiz Federal Vladimir Santos Vitovsky

 

Julgado em: 02/08/2011

 

Acórdão publicado em: 16/09/2011

 

Trânsito em julgado: 05/10/2011

 

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA E PENSÕES DERIVADAS DESTES OU CALCULADAS NA FORMA DO ART. 75 DA LEI 8.213/91 – BENEFÍCIOS CONCEDIDOS DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI 9.876/99 A PARTIR DE 29/11/1999 – ART. 29 II DA LEI 8.213/91 – MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO CORRESPONDENTES A 80% DO PERÍODO CONTRIBUTIVO, INDEPENDENTE DA DATA DE FILIAÇÃO DO SEGURADO E DO NÚMERO DE CONTRIBUIÇÕES MENSAIS NO PERÍODO CONTRIBUTIVO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO

 

1. A revisão pretendida vem sendo efetuada administrativamente pela autarquia nos termos dos Atos administrativos Memorandos-Circulares nº 21/DIRBEN/PFEINSS e 28/INSS/DIRBEN. Com efeito, é da jurisprudência desta Turma Nacional de Uniformização que para a aposentadoria por invalidez e para o auxílio-doença concedido sob a vigência da Lei 9.876/99, a partir de 29/11/1999, bem como para as pensões por morte decorrente destes ou calculadas na forma do art. 75 da Lei 8.213/91, o salário-de-benefício deve ser apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado e do número de contribuições mensais no período contributivo.

 

2. Incidente de Uniformização Conhecido e Provido para firmar a tese de que para a aposentadoria por invalidez e para o auxílio-doença concedido sob a vigência da Lei 9.876/99, a partir de 29/11/1999, bem como para as pensões por morte decorrentes destes ou calculadas na forma do art. 75 da Lei 8.213/91, o salário-de-benefício deve ser apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado e do número de contribuições mensais no período contributivo.

 

RELATÓRIO

Trata-se de incidente de uniformização suscitado por V.C.M, com fulcro no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01, em face da decisão da Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro que julgou improcedente o pedido de revisão de benefício de pensão por morte concedido após a vigência da Lei 9.876/99.

 

A autora pretende, em síntese, que o INSS revise o cálculo de salário-de-benefício utilizado pela autarquia previdenciária, à época da concessão da pensão por morte originária, utilizando o que determina os arts. 75, e 29, II, ambos da Lei 8.213/91, ao invés do que determinava o art. 32, §§ 2º e 20, do Decreto 3.048/99, visto que este ato normativo ultrapassou seu poder regulamentar ao alterar o cálculo do salário de benefício de forma divergente do que determinava o supracitado dispositivo legal.

 

A interpretação da Turma Recursal é de que o art. 29, II da Lei 8.213/91 não remete ao cálculo de 80% dos maiores salários de contribuição, como quer fazer ver a parte autora, mas sim de maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, sendo que este, para os segurados que se filiaram anteriormente a 1999, iniciou-se em 07/1994. Conclui afirmando ser possível o cálculo do benefício mediante a apuração da média aritmética simples de todos os salários-de-contribuição, nos termos do art. 32, §§ 2º e 20, do Decreto 3.048/99.

 

O suscitante alega que a decisão combatida diverge do entendimento da Segunda Turma Recursal de Santa Catarina de que deve ser aplicada a média aritmética simples em relação [a 80% dos] maiores salários do segurado, independentemente do número de contribuições vertidas, e não em relação a todos os salários, tanto para o cálculo de benefícios de segurados inscritos anteriormente, quanto posteriormente à vigência da Lei 9.876/99.

 

O incidente foi inadmitido e a parte apresentou requerimento, na forma do art. 15, § 4º, do RI/TNU.

 

O Exmo. Sr. Ministro do STJ Presidente destas Turmas Recursais admitiu o incidente, com fulcro no art. 7º, inciso VI, do RI/TNU.

 

VOTO

 

Apesar do acórdão recorrido ser de Turma Recursal do Rio de Janeiro, na Sessão Conjunta de 28/10/2010 da 1ª e 2ª Turmas Recursais da própria Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o Plenário deliberou que “para a aposentadoria por invalidez e para o auxílio-doença concedido sob a vigência da Lei 9.876/99, o salário-de-benefício deve ser apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado e do número de contribuições mensais no período contributivo”.

 

Além disso, na Sessão de abril de 2011 o Plenário das Turmas Recursais do Rio de Janeiro aprovou o Enunciado 103 nos seguintes termos: Considerando que o INSS vem implantando administrativamente a revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte (concessão originária) e auxílio-reclusão (concessão originária), na forma do art. 29, II da Lei n.º 8.213/91, falece ao segurado interesse de agir na ação judicial que postula tal revisão, ajuizada após a publicação deste enunciado, sem prévio requerimento administrativo ou inércia da Administração Pública por período superior a 45 dias, se requerido administrativamente. (Fundamentos: Atos administrativos Memorandos-Circulares nº 21/DIRBEN/PFEINSS e 28/INSS/DIRBEN.

 

Não se desconhece que a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02/07/2010, comunicando a seus órgãos internos que “ficam sobrestados, até nova comunicação, os pedidos de revisão com base no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010”. Contudo, recentemente o instituto recorrido editou o Memorando Circular n° 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, comunicando a revogação do Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02/07/2010, e restabelecendo expressamente as orientações contidas no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010.

 

Com efeito, o restabelecido Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, orienta Superintendentes Regionais, Gerentes Executivos e Gerentes de Agências da Previdência Social a proceder à “revisão dos benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo-PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-decontribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição”.

 

Assim, entendo que houve reconhecimento expresso do pedido, isto é da tese autoral pelo próprio INSS.

 

De fato, se fizermos um retrospecto da forma de cálculo dos salários-de-benefício, observaremos que com o advento da EC 20, de 15/12/1998, a incumbência de sistematizar o tema passou à legislação infraconstitucional, o que veio a ocorrer com a Lei nº 9.876, de 26/11/99, publicada e com entrada em vigor em 29/11/1999, que alterou a sistemática de cálculo de salário de benefício, passando a abranger todo o período contributivo do segurado, que traz em sua redação até os dias de hoje o seguinte:

 

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

 

A norma é aplicada totalmente aos filiados ao RGPS a partir de 29/11/1999 (Regra Permanente), isto porque para os segurados que já eram filiados ao regime até 28/11/1999, a norma a ser aplicada é a trazida pelo art. 3º da Lei nº 9.876/99 (Regra de Transição):

 

Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

 

§ 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

 

Assim, como bem sintetizou a Juíza Federal da 2ª Turma Recursal da Seção do Rio de Janeiro, Dra. Daniella Motta, a Lei nº 9.876/99, ao estipular nova forma de cálculo, separou duas situações:

 

a) REGRA PERMANENTE: a dos que se filiaram ao RGPS após seu advento, A PARTIR DE 29/11/1999, sendo-lhes aplicável a redação que conferiu ao art. 29, I e II da Lei nº 8.213/91 (80% de todo o período contributivo, sendo multiplicada pelo fator previdenciário nos casos de aposentadorias por tempo de contribuição, idade e especial.

 

b) REGRA DE TRANSIÇÃO: a dos que tenham se filiado em momento anterior ao seu advento, ou seja, FILIADOS ATÉ 28/11/1999, cabendo-lhes a incidência da norma do art. 3º da Lei nº 9.876/99 (no mínimo 80% de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994).

 

O regramento infralegal conferido à matéria foi trazido pelo Decreto 3.048, de 06/05/1999, e também trouxe uma regra permanente e uma transitória. O art. 32 do Decreto nº 3.048/99 dispôs sobre a REGRA PERMANENTE, ou seja, para os FILIADOS A PARTIR DE 29/11/1999, estabelecendo em seu § 2º, em sua redação original, a forma de cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: § 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de trinta e seis contribuições no período máximo citado, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-decontribuição dividida pelo seu número apurado.

 

Contudo, em 29 de novembro do mesmo ano de 1999, este parágrafo foi alterado pelo Decreto n. 3.265/99, que trouxe a seguinte redação: § 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999).

 

Esta redação vigorou até que em 2005, o Decreto nº 5.399, de 24/03/05, revoga o § 2º do art. 32, do RPS, Decreto 3.048/99. Todavia, ainda em 2005, foi editado o Decreto nº 5.545, de 22/09/05, que inclui o § 20 do art. 32, no RPS, in verbis: Art. 32. O salário-debenefício consiste: § 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.

 

Por outro lado, o art. 188-A e §§, do Decreto nº 3.048/99, dispôs sobre a REGRA TRANSITÓRIA, ou seja, para os FILIADOS ATÉ 28/11/1999: Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32.

 

Nos casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, tinham previsão no § 4º, do art. 188-A, que foi incluído pelo Decreto nº 5.548/2005: § 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-decontribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.

 

Diante disso, os segurados que se enquadram na Regra Permanente, ou seja, filiados após o advento da Lei nº 9.876/99 (a partir de 29/11/1999), argumentam que o § 20 do art. 32, do Decreto nº 3.048/99, que foi incluído pelo Decreto nº 5.545/05, seria ilegal frente ao art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, pois prejudicial aos segurados, já que se não houvesse um mínimo de 144 contribuições no período contributivo, seriam usados 100% dos salários de contribuição para o cálculo do salário de benefício, não sendo possível descartar os 20 piores.

 

Por outro lado, os que se enquadravam na Regra Transitória, ou seja, filiados até 28/11/1999, se insurgiam quanto à redação do § 4º, do art, 188-A, do Decreto nº 3.048/99, que foi incluído pelo Decreto nº 5.545/05, uma vez que se o segurado tivesse salários-decontribuição em número inferior a 60% do número de meses decorridos entre julho de 1994 e a data do início do benefício, também seriam usados 100% dos salários de contribuição na média e não somente o mínimo de 80%.

 

Contudo, com a edição do Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, que alterou o Decreto nº 3.048/99 a questão restou solucionada em benefício dos segurados. O aludido Decreto revogou o § 20 do art. 32 (o que se referia à Regra Permanente) e alterou o § 4º. do art 188-A (atinente à Regra Provisória), ambos do Regulamento da Previdências Social. Com isso, o Decreto modificou a forma do cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, assim como os benefícios que se utilizam da mesma forma de cálculo, conforme o já mencionado Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, do INSS.

 

Deste modo, com a revogação expressa do § 20 do art. 32 do RPS, que tratava da REGRA PERMANENTE, o salário de beneficio é calculado como o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei nº 8.213/91: Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

 

Assim, o salário-de-benefício do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez passou a seguir a regra geral da média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição, independentemente do número de meses contribuídos.

 

No que se refere à REGRA TRANSITÓRIA, o Decreto nº 6.939, de 18/08/2009, alterou a redação do § 4º, do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, que passa a ter a seguinte redação: § 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009).

 

Com a mudança na regra, o valor do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez para quem tem menos de 108 contribuições (nove anos) poderia aumentar em alguns casos. Assim, a fórmula de cálculo desses benefícios passa a ser a mesma para todos os segurados do INSS, ou seja, levaria em conta a média dos 80% maiores salários de contribuição desde julho de 1994. Isto porque o uso dos 80% maiores salários de contribuição é regra geral claramente prevista na Lei n.º 8.213/91.

 

Se por um lado, tais modificações aparentemente somente seriam válidas para os benefícios a partir de 20/08/2009, data da entrada em vigor do Decreto nº 6.939/09, fato é que um Decreto regulamenta uma Lei, logo que está a fazer o Decreto 6.939 de 2009 é regulamentar e interpretar uma mesma lei. Assim, o princípio do tempus regit actum é o da lei, razão pela qual não há que se falar em aplicação do Decreto de 2009 somente a partir de sua vigência.

 

Neste diapasão, os Decretos n.º 3.265/99 e n.º 5.545/05 discreparam dos termos legislativos ao regulamentarem a Regra Permanente do art. 29, II, da LBPS, determinando que, quando o segurado contar com menos de 144 contribuições no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apuradas, e não à soma dos 80% maiores.

 

Até então, na Regra Provisória, quando o segurado tinha menos de 60% das contribuições, o que dá o total de 108 exigidas como carência para conseguir o afastamento pelo INSS, o cálculo era feito pela média aritmética simples de todos os salários de contribuição desde julho de 1994.

 

Face ao exposto, uma vez que o Decreto n.º 6.939/09 é mais benéfico à parte, a jurisprudência tem afastado o § 20 do art. 32 da Regra Permanente e o § 4º do art. 188-A da Regra Provisória, ambos do Decreto n.º 3.048/99 e estabelecendo que a nova redação do Decreto n.º 6.939/99 também seja utilizada para benefícios anteriores a sua edição, na forma do art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91 c/c o art. 3º, da Lei n.º 9.876/99, ou seja, para benefícios com DIB a partir de 29/11/1999, em que o período básico de cálculo – PBC, tenha considerado 100% dos salários de contribuição, passando a serem revisados considerando somente os 80% maiores salários de contribuição.

 

Com efeito, neste mesmo sentido tem sido os precedentes desta Turma Nacional de Uniformização, nos quais assentou-se o entendimento de que para os benefícios de “auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte concedidos após a edição da Lei 9.876, de 26.11.1999, a renda mensal inicial deve ser apurada conforme o art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Isto é, o salário-de-benefício deve ser calculado tomando-se por base os 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição atualizados monetariamente desde jul/94 para aqueles que já se encontravam inscritos na Previdência Social quando da publicação da Lei 9.876/99, ou então, 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo para aqueles que se inscreveram na Previdência Social a partir da publicação da Lei 9.876/99” (PEDILEF 2008.51.51.043197-2, Rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, DJ 17.06.2011). No mesmo sentido: PEDILEF 2009.51.51.010708-5 e 2009.51.51.008575-2, ambos de Relatoria do MM. Juiz Federal José Antonio Savaris.

 

Deste modo entendo que merece ser provido o incidente para uniformizar a tese de que para a aposentadoria por invalidez e para o auxílio-doença concedido sob a vigência da Lei 9.876/99, a partir de 29/11/1999, bem como para as pensões por morte decorrentes destes ou calculadas na forma do art. 75 da Lei 8.213/91, o salário-de-benefício deve ser apurado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo, independentemente da data de filiação do segurado e do número de contribuições mensais no período contributivo.

 

Ante o exposto, CONHEÇO DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DOU-LHE PROVIMENTO para julgar procedente o pedido e condenar o INSS a revisar o benefício recebido pela parte autora considerando-se apenas os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição de todo período contributivo, desconsiderando-se os 20% (vinte por cento) menores. Condeno o INSS ao pagamento dos atrasados, eventualmente devidos, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em face da prescrição qüinqüenal, limitados a 60 (sessenta) salários mínimos até a distribuição da ação, corrigidos monetariamente pelos índices de precatórios da Justiça Federal e com incidência de juros de 1% ao mês a contar da citação, e a partir de 30/06/2009 com juros e correção monetária na forma da nova redação dada ao art. 1º da Lei 9.494/97. Intimadas as partes e certificado o trânsito em julgado dê-se baixa e encaminhem-se os autos ao juizado de origem.

 

ACÓRDÃO

Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização em conhecer e dar provimento ao incidente de uniformização nos termos do voto do Relator.

 

Brasília, 2 de agosto de 2011.

Vladimir Santos Vitovsky

Juiz Federal   

 

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