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VALTER DOS SANTOS
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região - 9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5063307-22.2022.4.03.9999
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO:
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO TREVIZANO - SP188394-N
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o
reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de
aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de
contribuição.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para
reconhecer a especialidade dos períodos de 1º/9/1982 a 20/4/1983, de 26/5/1984
a 31/8/1988, de 1º/9/1989 a 30/6/1997, de 1º/7/1997 a 5/9/2001, de 1º/11/2001 a
24/1/2005, de 9/2/2005 a 27/7/2007, de 8/5/2012 a 29/1/2013 e de 4/2/2013 a
1º/8/2017 e determinar a concessão do benefício de aposentadoria especial,
desde a data do requerimento administrativo (DER 1º/7/2016), fixados os
consectários.
Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual aduz,
preliminarmente, a necessidade da remessa oficial. No mérito, alega, em
síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e do preenchimento dos
requisitos para a concessão do benefício. Subsidiariamente, suscita a
necessidade de a parte autora apresentar declaração sobre cumulação entre
benefícios de regimes diversos, em razão do disposto no artigo 24, §§ 1º e 2º,
da Emenda Constitucional n. 103/2019, impugna os critérios de incidência dos
consectários, pleiteia a redução dos honorários advocatícios e a isenção das
custas processuais. Prequestiona a matéria para fins recursais.
Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte.
É o relatório.
V O T O
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e
merece ser conhecido.
A remessa oficial não deve ser conhecida, por ter sido
proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo
496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a
condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários
mínimos.
No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo
a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior
Tribunal de Justiça.
Desse modo, rejeito a matéria preliminar.
Feitas essas considerações, passo à análise das questões de
mérito trazidas a julgamento.
Da atividade especial
Consoante assente jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), a caracterização e a comprovação do tempo de atividade exercida
sob condições especiais é disciplinada pela lei em vigor à época da prestação
laboral.
Ademais, as regras para possível conversão entre tempos de
serviço especial e comum é determinada pela legislação vigente na data do
preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício,
independentemente da época de efetivo exercício da atividade.
Nesse sentido, destaco teses fixadas pelo STJ em precedentes
vinculantes:
Tema Repetitivo 422: Permanece a possibilidade de conversão
do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois
a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei
9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido
§ 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.
Tema Repetitivo 546: A lei vigente por ocasião da
aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço
especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do
serviço.
Efetivamente, até a data da promulgação da Emenda
Constitucional (EC) n. 103/2019 remanesceu na legislação previdenciária a
possibilidade de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em
tempo de atividade comum, consoante fatores de conversão indicados no artigo 70
do Decreto n. 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), com a redação
dada pelo Decreto n. 4.827/2003.
Entretanto, desde a entrada em vigor dessa Emenda
(13/11/2019) está vedada a conversão de tempo especial em comum, consoante
regra inserta em seu artigo 25, § 2º:
“Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na
forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime
Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de
atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde,
cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a
conversão para o tempo cumprido após esta data.”
De fato, a vedação refere-se tão-somente à conversão de
tempo e não há impedimento ao reconhecimento de atividade exercida sob
condições especiais depois da vigência da EC n. 103/2019, sobretudo por
remanescer a possibilidade de obtenção de aposentadoria especial nos termos do
seu artigo 19, § 1º, I.
Assim, retomando a questão acerca da caracterização e da
comprovação da atividade exercida em condições especiais, tem-se a seguinte
evolução normativa:
a) para o período até 28/4/1995, quando vigente a Lei n.
3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e,
posteriormente, a Lei n. 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58),
é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho se houver o
enquadramento da categoria profissional nos Decretos n. 53.831/1964 (Quadro
Anexo - 2ª parte) e 83.080/1979 (Anexo II), ou na legislação especial, ou se
demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova
(exceto para ruído e calor, casos em que sempre se exigiu a aferição mediante
perícia técnica);
b) para o período de 29/4/1995 (data de extinção do
enquadramento por categoria profissional) até 5/3/1997 (quando vigentes as
alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/1995 no artigo 57 da Lei n.
8.213/1991), faz-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma
permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a
apresentação de formulário-padrão preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030),
sem a exigência de embasamento em laudo técnico, salvo ruído e calor;
c) desde 6/3/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.
2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei n.
8.213/1991 (Lei de Benefícios) pela Medida Provisória n. 1.523/1996 (convertida
na Lei n. 9.528/1997): passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo
de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes
agressivos pela apresentação de formulário-padrão, fundado em laudo técnico, ou
mediante perícia técnica;
d) após 1º/1/2004, conforme estabelecido na Instrução
Normativa INSS/DC n. 99/2003, artigo 148, o Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997,
passou a ser indispensável para a análise da atividade especial requerida. Esse
documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030) e,
desde que regularmente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais
legalmente habilitados (engenheiro ou médico de segurança do trabalho),
responsáveis pelos registros ambientais, exime o segurado da apresentação do
laudo técnico em juízo.
A propósito, a lei não exige a contemporaneidade desses
documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos
avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias
agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se no decorrer do
tempo.
Do agente nocivo ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, são
consideradas insalubres as atividades que expõem o segurado aos seguintes
níveis de pressão sonora, consoante previsão dos decretos regulamentadores:
(i) até 5/3/1997 – ruído superior a 80 decibéis (Anexo do
Decreto n. 53.831/1964);
(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003 - ruído superior a 90 decibéis
(Anexo IV dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999, na redação original);
(iii) desde 19/11/2003 - ruído superior a 85 decibéis (Anexo
IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n.
4.882/2003).
Quanto a esse aspecto, o STJ, em sede de recurso repetitivo
(Tema 694), consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação
retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de
90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (REsp Repetitivo
n. 1.398.260).
No mais, possível utilização de metodologia diversa não
desnatura a especialidade do período, uma vez constatada a exposição a ruído
superior ao limite considerado salubre e comprovado por meio de PPP ou laudo
técnico, consoante jurisprudência desta Corte (Ap – Apelação Cível - 2306086
0015578-27.2018.4.03.9999, Desembargadora Federal Inês Virgínia – 7ª Turma,
e-DJF3 Judicial 1 Data: 7/12/2018; Ap – Apelação Cível -
3652270007103-66.2015.4.03.6126, Desembargador Federal Baptista Pereira – 10ª
Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 19/7/2017).
Do Equipamento de Proteção Individual - EPI
Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida
na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de
informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à
utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).
Desde então, com amparo na informação sobre a eficácia do
EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades
desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o
ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, fixou as seguintes teses sobre
a questão: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não
haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto,
divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar
completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade;
(iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de
tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.
Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo
"EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente,
se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as
respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares.
Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para
descaracterizar a nocividade do agente.
Da fonte de custeio
Questões afetas ao recolhimento de contribuições específicas
para o custeio da aposentadoria especial, não devem, em tese, influir no
reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais pelo segurado
empregado, à vista dos princípios da solidariedade e da automaticidade (artigo
30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicáveis neste enfoque.
Pelos mesmos motivos, não cabe cogitar de violação à regra
inscrita no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988).
A propósito, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal (STF), os benefícios criados diretamente pela própria Constituição,
como é o caso do benefício em debate, não se submetem ao comando dessa norma,
cuja regra dirige-se à legislação ordinária posterior que venha a criar novo
benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Nesse sentido: ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro
Sepúlveda Pertence, julgada em 30.10.1997; RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel.
Ministro Néri da Silveira, julgado em 03.03.1998; AI n. 614.268 AgR, Primeira
Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20.11.2007.
Do caso concreto
Examinando os autos, verifica-se que é possível o
enquadramento, como especial, do interstício de:
- 1º/9/1982 a 20/4/1983, 26/5/1984 a 31/8/1988, 1º/9/1989 a
30/6/1997, 1º/7/1997 a 5/9/2001, 1º/11/2001 a 24/1/2005, 9/2/2005 a 27/7/2007,
de 8/5/2012 a 29/1/2013 e 4/2/2013 a 1º/7/2016 (DER) - Perfis Profissiográfico
Previdenciário (PPP's) e laudos técnicos indicam exposição habitual e
permanente à tensão elétrica superior a 250 volts, bem como à periculosidade
decorrente do risco à integridade física do segurado.
Sobre a periculosidade, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ), ao apreciar o REsp n. 1.306.113, sob o regime do artigo 543-C do
CPC/1973, concluiu, ao analisar questão relativa à tensão elétrica superior a
250 volts, pela possibilidade do enquadramento especial, mesmo para período
posterior a 5/3/1997, desde que amparado em laudo pericial, por ser meramente
exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/1997
(STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Rel. Herman Benjamin, Primeira Seção, J: 14/11/2012,
DJe: 7/3/2013).
Cumpre observar, ainda, que a exposição de forma
intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela
eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de
forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes,
ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. (STJ, 6º
Turma, REsp 658016, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU 21/11/2005).
Outrossim, frisa-se que o uso de EPI não elimina os riscos à
integridade física do segurado.
Relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em
relação a somente um agente nocivo (na hipótese: tensão
elétrica/periculosidade) já é suficiente para a sua caracterização.
Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter
especial das atividades executadas nos interregnos supracitados, restando
mantida a decisão recorrida neste aspecto.
Nessas circunstâncias, considerando os lapsos especiais ora
reconhecidos, a parte autora conta mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho
em atividade especial até a DER (1º/7/2016) e, desse modo, faz jus à concessão
do benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da
Lei n. 8.213/1991.
Todavia, deve ser observada a incompatibilidade de
continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da
aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos
termos do julgamento do Tema 709 do STF.
Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês
anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser
adotado o seguinte:
(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei
n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação
de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;
(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à
razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003),
quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a
partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta
de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo
final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional
n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC,
mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º,
ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.
Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de
advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas
até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 do CPC,
orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de
Justiça. Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia,
não incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina
a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser
reduzido se o valor da condenação ou do proveito econômico ultrapassar 200
(duzentos) salários mínimos (art. 85, § 4º, II, do CPC).
Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas
está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n.
6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985
e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e
despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência,
na hipótese de pagamento prévio.
Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre
acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º
do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I
da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado.
Ademais, possíveis valores não cumulativos recebidos na
esfera administrativa deverão ser compensados nesse momento.
No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não
ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou
parcial provimento à apelação do INSS para, nos termos da fundamentação: (i)
delimitar o enquadramento da atividade especial à data do requerimento
administrativo (DER 1º/7/2016); (ii) ajustar a forma de incidência da correção
monetária e dos juros de mora.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. TENSÃO
ELÉTRICA. PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO. REQUISITO TEMPORAL PREENCHIDO À
APOSENTADORIA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS.
- A sentença proferida no CPC vigente cuja condenação ou
proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos não se submete
ao duplo grau de jurisdição.
- Conjunto probatório suficiente para demonstrar a
especialidade pretendida (tensão elétrica superior a 250 volts).
- A parte autora faz jus à concessão do benefício de
aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n.
8.213/1991.
- Deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do
exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria
especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do
julgamento do Tema 709 do STF.
- Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o
mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de
ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos
da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de
Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros
moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao
mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado
a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de
juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE
n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada
em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
- Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n.
113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC,
mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º,
ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção
monetária.
- Mantida a condenação do INSS a pagar honorários de
advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas
até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 do CPC, orientação
desta Turma e redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Considerado o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não
incide, neste caso, a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, que determina a
majoração dos honorários de advogado em instância recursal.
- A autarquia previdenciária está isenta das custas
processuais no Estado de São Paulo. Contudo, essa isenção não a exime do
pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por
força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.
- Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre
acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º
do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I
da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado.
- Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera
administrativa deverão ser compensados nesse momento.
- Matéria preliminar rejeitada.
- Apelação autárquica parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar
e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Assinado
eletronicamente por: DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA
28/09/2022 18:46:49
https://pje2g.trf3.jus.br:443/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
ID do documento:
22092818464975700000262598785
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