APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. 0005842-37.2017.4.01.3803/MG
RELATOR
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DESEMBARGADOR
FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA
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RELATORA
CONVOCADA
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JUÍZA
FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA
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APELANTE
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INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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PROCURADOR
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PROCURADORIA
REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIAO
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APELADO
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EDINEI
ROSA MARTINS
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ADVOGADO
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:
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MG00129732
- FLAVIO MARTINS GOMES E OUTRO(A)
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REMETENTE
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JUIZO
FEDERAL DA 3A VARA DA SUBSECAO JUDICIARIA DE UBERLANDIA - MG
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E M E N T
A PARA CITAÇÃO
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO
DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. VIGILANTE. COMPROVAÇÃO DO USO DE ARMA DE FOGO.
RECURSO DO INSS DESPROVIDO.
1. De partida, importante esclarecer que a
sentença, proferida sob a égide do CPC/2015, não está sujeita à remessa
necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do NCPC, tendo em vista que a condenação
imposta ao INSS não tem o potencial de ultrapassar 1.000 (mil) salários
mínimos.
2. A aposentadoria especial, benefício decorrente
do trabalho realizado
em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, é devida ao segurado
que, contando no mínimo cinco anos de contribuições, tiver trabalhado durante
15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos,
conforme a atividade profissional, em condições que, para esse efeito, sejam
consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
3.
O Supremo Tribunal Federal em seu informativo n. º 415 veiculou o seguinte
entendimento: “Comprovado o exercício de atividade
considerada insalubre, perigosa ou penosa, pela legislação à época aplicável, o
trabalhador possui o direito à contagem especial deste tempo de serviço”
(RE n. º 392559/RS).
4. Mesmo entendimento é
seguido pelo STJ, conforme se verifica no seu informativo de jurisprudência n.
º 317: “APOSENTADORIA. CONVERSÃO. TEMPO ESPECIAL. O tempo
de serviço é disciplinado pela lei vigente à época
em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o
patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer
restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente
em razão da intangibilidade do direito adquirido. Se a legislação anterior
exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os
meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo técnico, tem inegável
caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser
aplicada às situações pretéritas. De qualquer sorte, a Lei n. 9.711/1998
resguarda o direito dos segurados à conversão do
tempo de serviço especial prestado sob a vigência da
legislação anterior, em comum. REsp
357.268-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 6/6/2002”.
5.
A partir do julgamento do REsp n. 956.110/SP, a Quinta Turma
do STJ, em alteração de
posicionamento, assentou a compreensão de que, exercida a atividade em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, ao segurado
assiste o direito à conversão do
tempo de serviço especial em comum, para fins de
aposentadoria.
6. Ressalte-se que
trabalho permanente com exposição a agentes nocivos tem a ver com
habitualidade, e não com a integralidade da jornada (AMS
2001.38.00.026008-3-MF, 1ª TURMA, TRF 1ª REGIÃO, REL. LUIZ GONZAGA BARBOSA
MOREIRA, DJ. 22.04.2003).
7.
Neste contexto, deve-se ter em vista que até 28.04.95, quando
vigente a Lei 3.807/60, antes da entrada em vigor da Lei 9.032/95 – que deu
nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91 –, para o reconhecimento da
especialidade do trabalho, bastava que a atividade fosse enquadrada como
especial ou houvesse exposição aos agentes nocivos previstos nos Anexos I e II
do Decreto 83.080/79 e no Anexo do Decreto 53.831/64; podendo a demonstração
ser feita por qualquer meio de prova, salvo para ruído e calor, quando
necessária a aferição por meio de perícia técnica.
8. Entre 29.04.95 e
05.03.97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95 no art.
57 da Lei de Benefícios, restou extinto o enquadramento por categoria
profissional e passou a ser necessária a demonstração da efetiva exposição, de
forma habitual e permanente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, sendo suficiente para tanto a apresentação de formulário-padrão
preenchido pela empresa, sem exigência de embasamento em laudo técnico.
9. A exigência da
comprovação de exposição permanente e efetiva aos agentes nocivos pelos
formulários DSS-8030, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica
só se deu a partir de 10.12.97, data da publicação da Lei 9.528/97.
10. Em resumo, tem-se que as condições
especiais de trabalho demonstram-se: a) até 28/04/1995, pelo enquadramento
profissional, ou mediante formulários da própria empresa ou laudos técnicos; b)
a partir de 29/04/1995, por formulários próprios (SB-40 e DSS-8030,
padronizados pelo INSS), preenchidos pela empresa, ou mediante laudo; c) a
partir de 14/10/1996, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho
(LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do
trabalho, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos
trabalhadores.
11.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de atividades elencadas na
legislação de regência como aptas para a contagem diferenciada do tempo de
labor era meramente exemplificativo, de forma que outras atividades poderiam
ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente
comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, relatora ministra Laurita Vaz, 5ª Turma,
julgado em 24/04/2007, DJ de 28/05/2007, p. 394).
12.
É possível o enquadramento da atividade de vigilante como especial, por
analogia à atividade de guarda (item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64).
Entretanto, para isso, faz-se necessária a comprovação do uso de arma de fogo
no desempenho do trabalho, já que esse é o fator de risco a que se atribui
especialidade.
13.
A partir da vigência da Lei 9.032/1995, a especialidade da função de vigilante
depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física, o que se demonstra com o uso de arma de
fogo.
14.
No ponto, importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião
de julgamento do tema 534 quanto ao agente eletricidade, firmou orientação de
que é possível a configuração de atividade especial mesmo após sua supressão do
rol pelo Decreto 2.172/97, pois “à luz da
interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à
saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o
labor que a técnica médica e a legislação correlata
considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja
permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, §
3º, da Lei 8.213/1991)” (REsp
1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/11/2012, DJe 07/03/2013).
15.
O próprio Superior Tribunal de Justiça já aplicou tal entendimento
especificamente com relação à atividade de vigilante (REsp 1410057/RN, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe
11/12/2017).
16.
Muito embora guarde restrição ao entendimento firmado, o certo é que em recente
julgado, o Superior Tribunal de Justiça avançou para reconhecer a
desnecessidade do uso de arma de fogo para o reconhecimento da especialidade da
função de vigilante, senão vejamos: “...
Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da
atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo
após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade
nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente...” (Pet 10.679/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 24/05/2019)
17.
A parte autora apresentou os PPP de fls. 39/41, 42/43 e 45 comprovando que nos
períodos de 14/08/1996 a 04/04/2001, 25/03/2014 a 30/06/2015 e 01/07/2015 a
22/07/206 exerceu as funções de vigilante, fazendo uso de arma de fogo, de modo
que é de ser reconhecida a especialidade do labor.
18.
Já com relação aos períodos de 13/06/1991 a 31/07/1996 e 05/04/2001 a
24/03/2014, a parte autora apresentou cópia da CTPS indicando que laborou como
vigilante (CBO 583.20) para as empresas SEG – Serviços Especiais de Segurança e
Transporte de Valores e CJF Vigilância LTDA e produziu prova oral comprobatória
de que exerceu a função de vigilante armado para o Banco do Brasil por meio das
mencionadas prestadoras de serviço. O uso da arma é
corroborado também quando se atenta para a natureza do estabelecimento em que
exercida a atividade (guarda e segurança) e o serviço prestado pelas empresas
empregadoras (serviço típico de guarda de valores e vigilância armada).
19. Remessa necessária não
conhecida. Apelação desprovida.
A C Ó R D
à O
Decide a Primeira Turma do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, não conhecer da
remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto da
Relatora.
Brasília,
10 de julho de 2019.
JUÍZA
FEDERAL OLÍVIA MÉRLIN SILVA
RELATORA
CONVOCADA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da
sentença que julgou procedente o pedido para conceder à parte autora aposentadoria especial
desde a DER, com pagamento dos valores atrasados com base no Manual de Cálculos
da Justiça Federal.
Os honorários de advogado foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas
vencidas até a data da prolação da sentença, conforme súmula 111 do STJ.
Apela a autarquia
previdenciária argumentando, em apertada síntese, a impossibilidade de reconhecimento do tempo especial no cargo de
vigilante sem a devida comprovação do exercício de atividade em condições especiais
prejudiciais à saúde física ou integridade física do segurado.
Contrarrazões apresentadas pela parte autora.
Eis o aligeirado relatório.
V O T O
Da remessa
necessária:
De partida, importante esclarecer que a
sentença, proferida sob a égide do CPC/2015, não está sujeita à remessa
necessária, nos termos do artigo 496, §3º, I, do NCPC, tendo em vista que a
condenação imposta ao INSS não tem o potencial de ultrapassar 1.000 (mil)
salários mínimos.
O Supremo Tribunal
Federal em seu informativo n. º 415 veiculou o seguinte entendimento: “Comprovado o exercício de atividade
considerada insalubre, perigosa ou penosa, pela legislação à época aplicável, o
trabalhador possui o direito à contagem especial deste tempo de serviço” (RE n.
º 392559/RS).
Mesmo
entendimento é seguido pelo STJ, conforme se verifica no seu informativo de
jurisprudência n. º 317: “APOSENTADORIA.
CONVERSÃO. TEMPO ESPECIAL. O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente
à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito
autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a
estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada
retroativamente em razão da intangibilidade do direito adquirido. Se a
legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas
não limitava os meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo
técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do
direito, não podendo ser aplicada às situações pretéritas. De qualquer sorte, a
Lei n. 9.711/1998 resguarda o direito dos segurados à conversão
do tempo de serviço especial prestado sob a vigência da
legislação anterior, em comum. REsp
357.268-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 6/6/2002”.
A
partir do julgamento do REsp n. 956.110/SP, a Quinta Turma do STJ, em alteração de posicionamento,
assentou a compreensão de que, exercida a atividade em condições especiais,
ainda que posteriores a maio de 1998, ao segurado assiste o direito à conversão do tempo de serviço especial
em comum, para fins de aposentadoria.
Ressalte-se
que trabalho permanente com exposição a agentes nocivos tem a ver com
habitualidade, e não com a integralidade da jornada (AMS
2001.38.00.026008-3-MF, 1ª TURMA, TRF 1ª REGIÃO, REL. LUIZ GONZAGA BARBOSA
MOREIRA, DJ. 22.04.2003).
Neste contexto, deve-se
ter em vista que até 28.04.95, quando vigente a Lei 3.807/60, antes da entrada
em vigor da Lei 9.032/95 – que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei
8.213/91 –, para o reconhecimento da especialidade do trabalho, bastava que a
atividade fosse enquadrada como especial ou houvesse exposição aos agentes
nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto 83.080/79 e no Anexo do Decreto
53.831/64; podendo a demonstração ser feita por qualquer meio de prova, salvo
para ruído e calor, quando necessária a aferição por meio de perícia técnica.
Entre 29.04.95 e 05.03.97, em que vigentes as alterações
introduzidas pela Lei 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, restou extinto
o enquadramento por categoria profissional e passou a ser necessária a
demonstração da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física, sendo suficiente para tanto a
apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem exigência de
embasamento em laudo técnico.
A exigência da comprovação de
exposição permanente e efetiva aos agentes nocivos pelos formulários DSS-8030,
embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica só se deu a partir de
10.12.97, data da publicação da Lei 9.528/97.
Cumpre registrar, por importante, que o rol de
atividades elencadas na legislação de regência como aptas para a contagem
diferenciada do tempo de labor era meramente exemplificativo, de forma que
outras atividades poderiam ser tidas como insalubres, perigosas ou penosas,
desde que estejam devidamente comprovadas (AgRg no REsp 794.092/MG, relatora
ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 24/04/2007, DJ de 28/05/2007, p.
394).
É possível o enquadramento da atividade de vigilante como
especial, por analogia à atividade de guarda (item 2.5.7 do Decreto nº
53.831/64). Entretanto, para isso, faz-se necessária a comprovação do uso de
arma de fogo no desempenho do trabalho, já que esse é o fator de risco a que se atribui
especialidade.
A partir da vigência da Lei 9.032/1995, a
especialidade da função de vigilante depende da comprovação da efetiva
exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que se
demonstra com o uso de arma de fogo.
No ponto, importante
ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento do tema
534 quanto ao agente eletricidade, firmou orientação de que é possível a configuração de atividade especial mesmo
após sua supressão do rol pelo Decreto 2.172/97, pois “à luz da interpretação sistemática,
as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades
nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como
distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem
como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não
ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei
8.213/1991)”
(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
O próprio Superior Tribunal
de Justiça já aplicou tal entendimento especificamente com relação à atividade
de vigilante. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO.
RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. SUPRESSÃO PELO DECRETO
2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES
NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS.
REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM
INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM
A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está
expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira
vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a
aposentadoria especial pela via da periculosidade.
2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura
expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua
atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade
física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.
3. Assim, o fato de os decretos não mais
contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o
reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento
jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade
física do trabalhador.
4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção
desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a
despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é
possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente
perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente,
não ocasional, nem intermitente.
5. Seguindo essa mesma orientação, é possível
reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como
especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que
comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente,
não ocasional, nem intermitente.
6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias,
soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas
carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a permanente exposição à
atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.
7. Recurso Especial do INSS a que se nega
provimento.
(REsp
1410057/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
30/11/2017, DJe 11/12/2017)
Muito embora guarde
restrição ao entendimento firmado, o certo é que em recente julgado, o Superior
Tribunal de Justiça avançou para reconhecer a desnecessidade do uso de arma de
fogo para o reconhecimento da especialidade da função de vigilante, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO.
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL.
VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997.
ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER
EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA
CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57,
§ 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO
PROVIDO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está
expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira
vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a
aposentadoria especial pela via da periculosidade.
2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura
expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua
atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade
física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.
3. Assim, o fato de os decretos não mais
contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o
reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento
jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade
física do trabalhador.
4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção
desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a
despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é
possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente
perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente,
não ocasional, nem intermitente.
5. Seguindo essa mesma orientação, é possível
reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como
especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que
comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente,
não ocasional, nem intermitente.
6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela
TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da
atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997,
restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a
comprovação da especialidade da atividade.
7. Incidente de Uniformização interposto pelo
Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.
(Pet
10.679/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/05/2019, DJe 24/05/2019)
Feitas estas considerações e
revendo detidamente os autos, forçoso anotar que a parte autora apresentou os
PPP de fls. 39/41, 42/43 e 45 comprovando que nos períodos de 14/08/1996 a
04/04/2001, 25/03/2014 a 30/06/2015 e 01/07/2015 a 22/07/206 exerceu as funções
de vigilante, fazendo uso de arma de fogo, de modo que é de ser reconhecida a
especialidade do labor.
Do exposto, NÃO CONHEÇO DA
REMESSA NECESSÁRIA E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Considerando a sucumbência
do INSS também em grau de recurso, majoro os honorários de advogado já
arbitrados para 11% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 11 do
NCPC, com base nas prestações vencidas até a data da sentença, conforme
enunciado da súmula 111 do STJ.
É como voto.
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